企业改制中的债务与债权

在国有企业长期的发展历程中，因为各种历史和现实的原因，如“拨改贷”、企业办社会、经营失误等导致企业负债沉重，而企业最大的债权人是国有商业银行，确切地说是国家。过重的债务负担严重地制约着国有企业的发展：国有企业近些年的整体净资产收益率基本上都在5%以下，负债企业的收益率可能更低，远低于同期商业银行贷款利率，国有企业每年的利润几乎不够用来向银行偿付利息。

正是在这种背景下，前些年有些地方国有企业改制的首要目标并不是通过产权制度的变革来促进企业的长远发展，而是如何逃避国有商业银行债务，甩掉“债务包袱”，克服眼前困难。加上国家实行“分税制”，国有资产管理体制也是实行“分级管理”等因素，往往促使地方政府出于地方利益的考虑，通过地方国有企业逃避国有商业银行债务而变相从中央财政要“接济”。根据中国人民银行调查统计，不少地区出现了在地方政府的统一安排下，辖区内的企业在短时间内成批地破产或改制，造成了大量银行金融债权被逃废、悬空的现象，国有商业银行不良债权急剧增加.我国至今实际上并没有一部系统指导企业进行改制的程序法或程序规定，有些困难企业改制的首要目的就是为了通过改制而甩掉债务包袱，因此企业形态调整变化过程中各类债权人的权益缺乏行之有效的保护措施。虽然我国《公司法》对公司的合并、分立规定了极其严格的债权人特别保护程序，但由于传统的国有企业并不具备现代公司制企业的特征和条件，因而公司法的这些规定并不能很好地约束国有企业。

比如，在笔者代理的东方资产管理公司某办事处诉A肉联厂、B生物药业有限公司借款纠纷一案中：A肉联厂自 1991年来先后多次向中国银行某市分行借款，至2000年3月本息共计4000多万元。2000年3月中行某市分行将 2000多万元的债务转让给东方资产管理公司某办事处。2000年5月，A肉联厂进行改制。有关方面在没有进行金融债权保全的情况下，将A肉联厂2000多万元优质资产分离出来，由该市国有资产管理局以无偿划转国有资产的方式将这部分资产开办C生化药厂作为D集团公司的成员企业，A企业所负银行债务继续挂账处理。经过这种分立式改制后，A企业实际上仅剩下一具僵而不死的“空壳”继续应付债权人。 2001年8月，D集团公司以所有者的名义在未经过清算程序的情况下将C生化药厂注销，并将该厂资产作为出资与E集团组建B生物药业有限公司。 2002年东方资产公司某办事处起诉A肉联厂、B生物药业有限公司，要求二被告清偿债务。该案在审理过程中，各方曾经就B生物药业有限公司是否属适格被告、B生物药业有限公司及D集团公司是否应该承担偿债责任、市国有资产管理局无偿划转国有资产的行为是否构成本案作为民事诉讼受案的法律障碍等问题产生较大的分歧。一审时该省高级人民法院甚至还作出裁判认定B生物药业有限公司不是本案的适格被告，一时使东方资产管理公司某办事处的追债前景变得极为渺茫 。另外，类似的企业分立、破产或“破产不停产”、以银行借款或其他优质资产搞对外长期投资等都是负债企业或其出资单位经常采用的逃债形式。

中国人民银行、原国家经济贸易委员会、原国家国有资产管理局联合发布了《关于防止银行信贷资产损失的通知》40号)、中国银行发布了《关于企业改革过程中防止贷款损失的通知》等文件。由于上述文件的效力层级不高、约束力不强，发布之后收效甚微。鉴于亚洲金融危机的教训，国务院又发布了《关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》4号)，该通知首次明确规定，“金融债权债务未落实的企业不得进行改制，有关部门不得为其办理有关改制审批和登记手续，也不得颁发新的营业执照”。随后，财政部发布了《关于贯彻 国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知 有关问题的通知》，对相关问题作了更明确的规定。但是这些规定中因为忌讳同地方政府的直接冲突，只规定了“……不得改制”的内容，但并没有明确“如果强行违规改制”而导致的相关法律责任，所起的约束作用也不大。国务院办公厅于2001年4月转发中国人民银行《关于企业逃废金融债务有关情况报告》的通知反映出：借企业改制、破产逃废银行债务的问题仍然很严重，甚至有蔓延之势。

无奈之下，国家只得转而借助于司法调整，通过明确各种改制形式下的债务承担者来加强对债权银行的保担最高人民法院于2001年8月颁布了《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》，初步明确了改制中的债务承担原则：随后，最高人民法院于2002年 12月通过了《关于审理国有企业改制相关民事纠纷案件的若干问题的规定》，对公司制改造、股份合作制改造、企业分立、企业兼并、企业出售、债转股等各种改制形式的债务承担原则作了明确规定，使债权银行和人民法院能够揭开复杂的改制“面纱”确认适格的债务承担者。应该说，这两部司法解释的出台，对于遏制实践中借企业破产、改制而逃废银行债务的不正之风还是起到了较大作用的。结合这些司法解释和《公司法》、《合同法》等规定，确认改制后的债务承担者的基本原则是：当事人意思自治原则、法人独立责任与股东有限责任原则、企业债务随责任财产转移原则：对于改制过程中遗漏或隐瞒的债务，依据有关司法解释关于申权期与除权期的规定确认直接的债务承担人和最终的债务承担人，对于企业分立和债务人借企业公司制改造逃债的，则适用连带责任原则。

具体说来，最高人民法院出台的司法解释对改制过程中的债务承担安排的规定体现出以下基本原则：

1.尊重当事人意思自治原则。即原企业、改制后的企业与债权人之间就改制后原有债务如何承担达成协议的，只要该协议不存在无效或可撤销事由，当事人和人民法院应该尊重该协议的效力。企业债权转股权的改制方式在本质上也是当事人意思自治的一种体现。

2.法人独立责任与股东有限责任原则。企业改制在很多情况下只是企业出资人的变更，其法人资格并未消灭，因此在改制之后，仍应由改制企业承担原有债务，企业的出资人以其出资为限对企业债务承担有限责任。

3.企业债务随责任财产转移而转移原则。即为了使债权人的债权实现有可靠的物质保障，被改制企业的所有财产被视为其对外承担责任的担保财产，在当事人无相反约定的情况下，被改制企业的债务随企业责任财产的转移而转移。以企业分立、企业整体出售、企业兼并等形式进行改制的，被改制企业的债务一般由接受该企业资产的民事主体在接受改制企业资产的范围内承担。

4.对于改制过程中遗漏或隐瞒的债务，该司法解释设定了债权人的申权期与除权期。在该除权期内债权人向被改制企业的原出资人申报债权的，一般由改制后的企业或其新出资人承担债务后再向原出资人追偿;对于在该除权期内债权人未向被改制企业的原出资人申报债权的，债权人丧失向改制后的企业或其新出资人主张权利的权利，其只能向被改制企业的原出资人主张权利。对于被改制企业的原出资人没有公告或通知债权人的，发生隐瞒或遗漏债务由谁直接承担，《关于审理国有企业改制相关民事纠纷案件的若干问题的规定》没有明确规定，但根据以前的司法解释，应由被改制企业的原出资人直接向债权人承担债务。

5.连带责任原则。这主要适用于企业分立和债务人借企业公司制改造逃债的情况下，以加强对债权人的利益实现的保护，同时明确了妄图借企业改制而逃废债务的企业的财产责任。

另外，对于企业债权人与负债企业之间就债权转股权问题达成协议的 ，只要不违反国家的法律法规的强行性规定，且是当事人真实意思表示的结果，就应该得到当事人和人民法院的尊重。部分债权人进行债权转股权的行为，不影响其他债权人向负债企业主张债权，这就是所谓合同或债权的相对性的要求。

这些基本原则以及改制案件司法解释的具体条文规定是人民法院审理改制纠纷案件所依据的主要法律依据。同时，这些规定也为我们操作企业改制，尤其是设计改制方案或评估改制法律效果提供了明确的评判标准。我们在指导企业设计改制方案时应自觉接受这些基本原则的指引，避免因违规操作而将改制企业引入歧途。

2003年11月，国资委颁布了《关于规范国有企业改制工作的意见》，该意见再次重申了国务院的有关规定，即企业改制要征得债权金融机构的同意，依法落实金融债务，否则不得进行改制。

根据前面一系列的文件，企业改制过程中对银行债权的保护主要体现在

1.国有中小企业和集体企业改制工作涉及金融机构债权时，必须有债权金融机构参加，金融机构要严格监督改制企业的清产核资和资产评估等工作。

2.企业在改制过程中，不论采取何种方式进行改制，都必须充分尊重金融机构保全金融债权的意见，依法落实金融债务。金融债权债务未落实的企业不得进行改制，有关部门不得为其办理有关改制审批和登记手续，也不得颁发新的营业执照。

3.有关部门在办理产权变更登记手续时，应要求改制企业提交有关金融机构出具的金融债权保全文件。

4.对于因为企业改制而在债权银行和负债企业、改制后的企业形成的债务承担纠纷，有关方面可以依法提起仲裁或诉讼，依法确认银行债务的承担者。

不过，国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》和以前的一些规定中虽然规定了企业改制过程中对债权人权益的保护问题，尤其是对银行债权明确提到了保全金融债权和落实金融债务的问题，但对如何进行金融债权保全、怎么样才算保全了金融债权语焉不详，而且对于违背规定强行改制的企业如何处罚也没有明确规定。据了解，有些地方在颁布的政府规章和政策性文件中规定了如下的做法：即国有资产监督管理部门或国有资产监督管理部门所出资企业在审查有关企业提交的改制方案时，企业或其出资人应该同时提交由当地人民银行牵头并由各商业银行分别盖章副署的相关函件作为附件，函件中各商业银行应该确认待改制企业所负该银行债务已经获得保全或不和该行存在债权债务关系，不提供此函件的，相关部门不批准企业改制方案。这种规定使国有企业改制过程中银行金融债权的保全基本上有了可行的程序保障。

根据法律和常理，从债权银行的角度出发，在企业改制中可以从以下几个方面判断是否进行了金融债权保全或落实了金融债务：改制企业在改制前是否通知债权银行企业即将改制的情况，在改制过程是否明确告知债权银行改制方案的内容并经由债权银行对该方案进行书面的认可，在执行改制方案的过程中是否征求过债权银行的意见，终止或改变原企业法人资格前是否经债权银行同意并书面重新确定了新的债务承担主体，新的债务承担主体是否具有偿债能力，企业在改制中是否擅自处置丁已向银行抵押的财产，企业的财产清查和资产评估是否严格，对金融债务有无隐瞒、遗漏，改制后的企业为偿还借款本息是否提供了更为可靠的担保或改制方案中对改制后的企业如何偿还银行借款本息作了切实可行的安排等等。

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