公司清算制度与破产程序的衔接

刘兰芳：按照会议的安排，我们今天下午开始讨论。由我和付教授主持今天下午的讨论，确定的题目是“公司清算制度与破产程序的衔接”。之后由孙小平和程春华主任主持。

付翠英：2006年第一次破产会议的时候，我也提出了问题，因为我们在座很多同仁在做案件破产和公司案件中，很多规定和破产法的规定两个法的衔接，还是中间缺少一些立法上的协调，以及破产和其他法律的协调中间还有一些问题。现在，我们在实物当中发现这两个法在衔接和操作上存在一定的问题，还需要讨论，一方面不能衔接、统一起来的，没有找到依据，还有一个问题就是执行程序。到底要一个什么样的程序进行破产破产法的最大功能是通过法定程序免除债务。另外在市场竞争的状态下，也需要对企业做合理的退市。有没有可能在公司法和破产法之间，通过立法的修订，完善一下。管理部门的衔接，应该更好地完善破产制度，使市场更加净化。市场存在的主体是一个正常的企业，基本处在休眠状态，或者必须要死掉的企业，要免掉他的债务，使之退市。下午大家一块来讨论这个问题，我觉得最受益的就是法官。大家的意见对我们都是一个启迪和思路上的开拓。下面请大家发言。

正义网报道：贺丹：我提交的论文是关于不确定争议债权的确认，但是这个问题已经在论文集里有了，所以我就不对我的论文做出过多的介绍，我想就今天上午关于公司清算制度和破产程序的衔接的发言做一点自己的论述。之所以要完成这种衔接，主要意义在于要维护一个诚信的交易安全的市场秩序。出现大量没有经过清算的企业退出市场，有大量的债权债务没有得到清理，有大量债权人的权利受到了损害，在这样的无序的市场退出过程中，可能存在着一些犯罪行为。如果没有良好的衔接过程，使得很多债权人的权益被伤害，很多犯罪行为得不到追究，这是我们得到良好的程序的出发点。现在程序的完善，我想提出我的三个方面的建议，关于从清算程序转为破产程序的转换过程里，应该增加它的提出和申请主体，除了现有的清算组，还应该考虑增加法院的职权提出申请。第二个建议，是不是可以建立官方管理人制度，不仅是一个程序的衔接问题，甚至对案件进行专业化的管理。第三个建议，应该加强部门之间的协调和沟通，建立一个畅通的信息共享和披露制度，这些案件分散在法院，工商局、税务局、海关等其他部门，很有可能一个企业就像刚才提到的，在二审上诉期间这个企业就注销了，如果我们有一个比较好的信息协调体制，这个企业还有尚未终结的程序，管理人的工作是建立在一个可行的基础上，否则没有办法取得信息。这是我的三个方面的建议。我非常希望得到大家的指导和批评，因为大家都是来自实践部门的人士，谢谢!

正义网报道：[现场发言人]现在在实践当中，相当有必要。实践中，操作这个清算由普通清算到破产清算过程中出现的问题。前年我们经手了一个仪器仪表公司的清算，从我们接手介入的时候，发现是资不抵债，需要破产清算的。但是那时候，由于它是一个中外合资企业，在外方的股东已经找不到了，债权人申请破产的条件也不具备。后来我们总结，为了使其从普遍清算走向破产清算，我们走了三部曲。第一按照公司法的程序走普遍清算，应该说清算的工作已经做了很大一部分了，职工的安置问题，一些债务问题，也都严格按照工作的程序走完了。提到法院以后，法院认为清算组也应该有双方股东的代表。因为清算组按照相关程序给外方股东发了三次函，没有回信。我们被告知这种情况先要走外方投资企业的特别清算，结果这个普通清算我们又转到了特别清算，以特别清算委员会的名义转到法院的破产清算，走这个过程下来将近两、三年的时间才把这个案子从一个普通的清算到特别清算，到破产清算。所以这一个衔接的过程时间是很长的，中间环节也经历非常多，但是这个案子其实本身并没有那么复杂，债权、债务都很清楚，但是就是程序方面的原因，所以我们说这次讨论衔接的问题，是非常有必要的问题。我们还发现一个实际问题，就是在破产清算前期，破产财产按照新的破产法的规定在半年到一年之内，都不可以处置，但是经历了一个法院强制执行的过程，有一个债权人的诉讼打完了，但是一直没有执行，但是直到我们申请破产了，他提请了。他突然在半年之年提起了强制执行，在我们的案子实际当中，这个法院就强制执行了，把公司的主要财产给执行走了。因为执行的是设备，这个在帐面占了很大一块，这块设备的拍卖值由法院拍到了50万，那个执行人的债务给清偿了，大部分债权人的清偿都是零。就是说这个破产财产的执行如果在半年或者一年之内，如果由法院执行，那么他怎么保证大部分债权人共同的清偿。所以这个问题，是我们在司法实践中遇到的一个问题，我们查过条文，没有相关的条文规定特别清楚普通案件的诉讼执行效率跟破产案件的财产保全哪个占优，现在我们也不太清楚，但是在实际过程中发生了。

正义网报道：[现场发言人]再有一个就是咱们说的普通清算、破产清算，对已知债权人进行发函对未知债权人进行公告，那么他们之间是怎么一个界定标准。我们认为他就是未知债权人，因为我找不到你，但是等我清算完了以后，那个债权人找到我们，他认为自己是已知债权人，他说你什么时候给我们什么信，因为有一段时间在清理职工安置的时候，职工的销售人员知道这个债权人的联系方式和地址，但是普通清算开始的时候，这个人被安置走了，但是他没有把相关的档案给清算组留下来。所以清算组在做债权公告和通知的时候，找不到这个人，所以就被列为未知债权人。等到案子结束以后，他认为损害了相关债权的权益，为了这个事又跟清算组打了一次诉讼，这个问题我们实践当中也觉得，就是说债权人认为自己是已知债权人，而清算组又找不到相关的证据，就是说通过什么明确的东西来界定这个事情。我们觉得这个问题需要有一个明确的意见，因为我们也查了一下，都是已知和未知债权人两部分，但是没有明确的标准，债权人对这个问题，双方认定的不一样，而清算组认为他尽到职责了，而已知债权人认为自己有相关的证据。反正我们实践当中，会遇到一些法律没有提到，希望大家在讨论中给一个合理的解释。

正义网报道：[济南中院]：今天我过来主要是来学习的，就像刚才一些同志提的很多问题，这几个组，我对这个题目特别感兴趣，一个是作为公司清算制度和破产程序的衔接，从当前法律的司法解释上确实没有规定，从现在的破产法就是债权人和债务人。之所以参加这个讨论，我也是带着问题来的，想请教各位主持人以及在座的同仁。像刚才刘庭长说的北京吊销的企业有很多，在山东省工商局吊销的企业也很多，特别是这次出台了相关的法律之后，预计将来走破产道路的企业会更多。我们在实践当中遇到的一个问题，就是说你在公司清算的时候，也有一些律师事务所直接参与了清算，如果遇到这个清算过程中，他的帐目不全，或者说把的资产状况下落不明，那么这个破产程序在受理的时候遇到这样的问题，是否受理、如何受理破产主要是保护债权人以及各方面的利益，因为实践当中，我们也遇到一些问题，一些清算以后，有的是债务人或者债权人申请企业破产，但是他们有那么一段时间，或者半年的时间，遇到这样的实例，他们的帐目没有了，那么这段时间他的经营状况不清楚，我们也不敢收案，不知道各个同仁遇到这样的问题是怎么来处理的。我今天谈不到个人的见解，主要是向各位请教。谢谢大家!

正义网报道：[广西柳州中院]：想我们在实践的过程中遇到了很多问题，像工商部门的吊销、注销，我们是民二庭的，在执行程序中，发现企业资不抵债的情况，但是最终能够到民二庭来真正立案的很少，现在出台了公司法解释之后，第一个就是申请公司解散，如果自己不能自行清算就打到法院来，要求法院强制清算，我们要求在实际过程中，我们也遇到很多问题不太好解决，法律依据不太充分，比如像中介机构在强制清算过程中，中介机构怎么指定以前没有规范，怎么指定都可以，现在出了管理人的名册，是不是应该从管理人的名册中指定至少广西是这样，比如说柳州有10家管理人，就轮候，那么在破产的程序中，管理人之间也有一些争议。还有一个在强制清算的过程中，报酬如何确定，因为是法院进行的，现在也没有明确的规定。如果参照管理人的收费办法，可能又高了，如果不参照，可能怎么确定，我们觉得也是个问题。还有一个，就是像孙庭长的意见我也看了，他提到应该是赋予代表清算组提出审评的权利，我个人见解，觉得要加以控制，像我们受理的很多案件，我们现在已经指定管理人进去，作为中介机构参与了。因为一些房地产公司的解散申请，他的资产应该比较优良，如果是破产的话，清算率可能是80%，如果自己卖，甚至是90%，百分之百都有可能达到。但这里面，管理人为了自己的利益考虑，在前期如果你是作为中介机构来参与清算组，但是房地产公司很多资产没有抵押，那么价格可能是天文数字，前后的差距十分大，所以我们对这个问题觉得也要慎重考虑。现在因为最高法院，包括广西高院都没有具体办法，我们觉得比较难处理。如果硬要提破产处理，勉强达到了破产条件，那么这种申请可不可以，现在管理人刚刚建立，想法不一样。现在我们受理的很多国有企业，有很多的关联企业，这些关联企业怎么处理，清算到破产的问题，现在中外合资企业，有很多企业资产拿去投资了，中外企业的破产又比较难操作，所以资产的变性也是一个问题。另外我觉得破产企业受理以后，公司清算经过破产程序，当时走完了，都很顺利，但是几年以后，债权人才发现这个公司有逃债务的情况，因为法院受理案件的时间精力都有限，当事人也不可能完全掌握情况，5、10年之后，你会发现还是有逃债务的情况，那么这个怎么保护，我也是提出来跟大家探讨一下。谢谢!

正义网报道：[河北高院民二庭]：在破产法颁布实行之后，作为省高院来说，没有直接受理破产案件，我们的任务主要是监督指导。今天我提交的论文是关于上市公司重整的，来参加这个讨论，我对这个题目非常感兴趣。同行很多人问我，有很多皮包公司，有两个股东成为的一个公司，没有什么生产能力和实体，像这样的公司有很多想进入破产程序，实际是想逃债。旧破产法实行之时，很多都是国有企业进入破产程序。虽然说在走程序的同时，也确实帮助企业在债务处理上有一些操作性，但是像皮包公司，在我们河北是严格把握的，是不予受理的。如果企业不管职工的安置，法院会陷入两难的境地。在出台了司法解释之后，对强制清算应该说加大了股东在清算方面的责任和义务，相对来说，增加了他的违法成本。对我们法院来说，在受理破产案件之前有理由进行清算程序，否则的话，法院很难接受破产。司法解释中很多内容跟破产法有相似之处。他的很多制度虽然借鉴了破产法，但又不相同。比如我是从管理人中指定，还是任意指定。为什么司法解释不直接说从管理人中认定，再一个是报酬问题，中介机构肯定不会为你做这个事情。所以说这里面有一个操作性的问题，在法院受理有限责任公司清算、衔接问题有很大的障碍。但是我想这个司法解释刚出台，河北这方面的案子很说，我很少听说过。但是我想在司法解释二出台之后，法院受理的案子会越来越多，这也是我今天来这里的原因。我的意见很不成熟，很多东西都是刚刚看，欢迎大家批评指正谢谢!

正义网报道：[律师]：我们去年10月份接受了一个破产案子，我是中途介入的。在做这个案子的过程中，遇到了很多的困难，我认为律师作为一个中介机构介入这个案子，本身就有他的局限性。我接受之后是负责职工安置这块的，因为我们接受的是一个县属企业，他的帐目、人员都比较复杂，职工的身份也很复杂，有固定工、城镇合同工、农民合同工。一开始接受企业的时候，他已经宣告破产我们才介入的。介入以后，他原来的预案，各种身份的安置金、经济补偿金都不一样，职工的情绪非常大，我们在做工作的时候，经常厂里的职工都围过来咨询。还有就是因为职工安置这块跟政策性的规定比较多一些，我们也把握不准这些政策的规定，所以说做起来就感觉到非常困难，这才来也是希望大家在职工安置方面有一些指导。谢谢大家!

正义网报道：[北京宣武区人民法院]：由于工作的关系，今年年初开始接触公司清算案件，我今天也是带着问题来的，刚才大家谈的很多当中，更多的是强调债权人利益的保护。根据刚刚出台的法律，关于公司清算主体方面，我想是不是忽略了公司合法股东利益的保护，对公司清算可以提出诉讼的主体，主要是债权人。然后他只有一种情况规定了公司股东可以提起申请，我不知道这种理解是不是正确，我也看了一下这个解释出台的答记者问，公司虽然成立了清算组，但是故意拖延清算的情况下，人民法院才能受理，但是其他情况就不能吗他要追究如果不参加清算股东的责任，如果股东不能够通过公司自己组成清算组来完成这个清算，然后追究他的责任，这个是否公平因为我们现在就受理了一个公司清算的案件，就是公司的股东提起诉讼的。因为内部股东的意见比较大，一部分股东逃债，已经找不到了。根据现在的司法解释的话，就没法请求法院进行强制清算。如果这一步不能走的话，破产里面他也要承担责任的。谢谢!

正义网报道：[现场发言人]我还是就公司清算和企业破产程序衔接有两个想法，一个就是关于公司清算和企业破产之间衔接的原因，当时我们写了文章，还有一些想法，实际上公司清算为什么要转化，因为司法实践操作来源立法，但是这个立法来源于什么在中国应该属于来源于法理和现实情况，这个法理的理论依据和现实结合之后，应该体现为立法。我们如果仅仅从这个角度讨论问题，还是不够的。

第一部分，公司如果不进行清算损害了债权人的利益，那么保护债权人的利益，就是全体的债权人。另外一个，债权人包括潜在的债权人，公司应该进行清算，按说在公司解散之后，不应该从事与清算无关的其他工作，如果公司继续对外签订合同，有可能使债权人的范围继续扩大。另外一个价值，公司清算作为公司法律制度来说，目的不仅仅是保护债权人，而且也要实现公司主体的最后注销。所以说，公司清算本身的价值是多元化的，在这种多元化的价值取向下，公司解散之后，最终要通过清算进行注销，如果不能注销，这个程序不进行下去，那么公司清算的法律制度的价值根本就不能实现。

另外，从我们国家现在的现实情况来看，实践中吊销了营业执照的公司大量存在，这些公司存在对公司管理是不利的，而且在交易的安全角度来看，也是不利的。从法理和现实相结合，我们看到一般的诉讼案件里，经常会出现银行作为原告，被告的公司是吊销营业执照的。这种例子很多，而且问过了执行厅，最后保全范围内的财产之外，其他的都作为注销债权了。这种情况一般公司吊销，可能因为多种原因造成，但是也有这么一个重要的因素，就是当公司被某一个民事案件执行的时候，或者在清算过程中，按照公司法清算进行不下去的时候，就不再进行清算。当一个债权人或几个债权人执行了主要的财产之后，这个公司就一直吊销，债权人的利益也无法实现和保护。公司本身没有人主张清算公司或者破产清算的话，那么这个公司解散的价值也不能体现。从债权人保护角度来说，所有债权人的利益都没有保护，从公司解散的角度来说，这个价值也没有实现，而且吊销的公司还可以继续签订合同，对于继续扩大债权人范围防止的作用也没有体现。所以说这三种价值实际上都没有体现，从这个角度来说，公司清算应该继续进行，无论是通过公司法规定的程序，还是转到企业破产法的程序，这应该是一个连贯的过程，所以我们探讨认为公司清算到破产程序的衔接有必要，这个过程中，后来在论文里提到了，类似三终止的做法。有的时候，债权人和债务人之间，如果

刘兰芳：按照会晤要求，我们有茶歇，因为刚才大家的发言很踊跃，非常好。有问题，也有经验，我们把刚才大家讨论的问题，先请付翠英教授做一个小结。大家欢迎!

付翠英：谢谢主持人给我这个机会!参加这次第一届破产论坛，给了我三个感受，确实感受到了破产法的复杂，。咱们在座的各位有法院的，也律师，我从各位的发言里学到了很多，我们从事理论工作的，可能对有些问题的思考过于追求一种法理、逻辑，都是从根追起，再慢慢发展到梢。所以各位提到的问题，我想把我自己的观点也说一说。这是第一点感受。

付翠英：第二点感受，各位提出的都是一些鲜活的案例，给我的研究工作也提供了实证。希望以后能跟大家请教一起探讨问题，另外我对破产法有一种感受，破产法作为一部法律，它有的时候不纯粹从法律角度出发，有一种法律政策的成分。法律政策就要结合本国的国情，制定适合自己本国的程序和制度。破产法的性质和民法不一样，破产法和诉讼法、税法、会计法都有联系，这也是它的复杂性。各位发言人提到关于申请主体或者清算的时候怎么处理。我觉得在法律关系之间、主体之间进行协调，主体一定是权利、义务、责任之间构成了主架和支架，能不能由中介机构代替公司作为申请破产的主体。那么公司清算和破产清算实际是两个完全不同的思路，在我国遵循大陆的立法传统，公司是以人格来对待的。

付翠英：在公司中，公司是独立的人格，股东、董事和债权人，他们三者之间的感到，我们现在的思维出发点，是因为公司是完全独立的，董事可能是公司的代表人，股东仅仅是权利机关。可是权利机关在公司的治理结构中，有相互的制衡关系，公司对外可能是以公司的名义在进行活动，这是设立的时候，设立之前公司是一个筹建机构，筹建机构我们看他是以合伙主体的地位来对待的。还有一种情况，公司的财产不足以清偿债务的情况下，一种是公司自己吊销逃避债务，还有一种在清算过程中出现了不能清偿清算组怎么解决的问题。各位都提到了司法解释二，如果公司在清算阶段，那么清算组是以公司的名义，还是以独立的名义申请破产如果清算组发现公司财产不足以清偿债务的时候，你有义务去进行清算，这意味着清算组有义务，可是他在清算阶段代表谁，在理论上一直探讨这个问题。

付翠英：也就是说，清算期间的法人是独立的人格，还是跟原来的法人是一致的。我认为在公司清算的情况下，还是在公司法人前期下进行的，他不是一个独立的人格主体，清算组不能以自己的名义进行申请破产。他又有义务应当向法院提出破产申请，债权人、债务人、清算组，可能清算组负有义务，作为公司申请破产，他是一个司法的范畴，还是法院的职权管的多少。我认为法院还是不应该直接介入清算，国外的做法，如果发现这种问题，包括公司的董事和清算组，你在法律上有义务，如果你没有清算，你要负很重的责任，你要履行自己的职责，你如果没有履行的话，你对债权人造成损害。你可以提出报告，让债务人以他的名义进行清算，法院最好不要强制。破产和公司清算衔接的问题，我觉得是两条线，公司清算就是公司清算，破产程序完全是独立的，中介机构赋予独立的地位，而公司清算中，如果也让中介机构介入的话，对公司本身，他是一个独立的民事主体，他对自己公司事务的处理，如果法律干预过多，我觉得也违背了民事主体的自制性。所以我在这一点上有不同意见。

付翠英：在我们讨论里，还涉及到申请破产之后，关于破产财产强制执行终止的问题。这个我给大家介绍一点信息。也许对你们有帮助，或者对今后中国法律的完善有帮助。这个是美国破产法非常有特色的规定，叫做自动停止制度。什么叫自动停止不管债权人、债务人，一旦申请破产，他是从申请开始，所有债权人，必须停止向债务人进行讨债这是法律的强制性规定。你说债权人是一种权利，当然向其讨债，只要你知道这个信息的话，你绝对要停止，这是赋予债权人的义务，如果你没有停止的话，情节严重，严重的可能会入狱。在中国，这个问题的解决在义务的履行上，没有一个严格的责任保障，如果有严格责任去预防他，或者说知道这一点，他也不会去这样做。我们现在在破产法中，可能就会有一个漏洞可钻。什么情况下是正在强制的终止呢只要是法院正在审理的一个终止。

刘兰芳：谢谢大家对两位主持人的支持，各位的发言非常好，尤其是付教授给大家提出了非常好的思路。接下来的半场由程主任和孙教授主持。希望有更多的建议和结论。谢谢大家!

孙小平：接下来我们开始下半场的讨论。大家讨论得相对精炼一点，不一定依照顺序，如果谁对一个问题感兴趣，或者是有不同的看法都可以提。

正义网报道：[云南法院代表]：我对这个问题研究得太少了。我主要是做民商法，我们院已经受理了一些案件，因为经过这么多的审理以后，现在手上还有7个案件没有结。其中有一些问题，应该说还是比较多的。现在最主要的是新的破产法和老的破产法之间的衔接问题，但是我希望能够得到尽快的解决。在新老法规之间，我觉得有一个是债权人的范围问题。我们现在实际碰到的一个具体案例。一个小企业在申请破产之前，它的主管机关在4年前曾经进行了一次新的重组，重组的方法有几种情况。刚才这个案例应该是一种托管的方式，实际上是一个新的企业在为其运作，这次宣告破产以后，就存在有的债权人既是破产企业的债权人，同时他也可能到了后期托管期间，他也是债权人。但是之后或者期间发生的债权人，怎么申报这些债权人，怎么样行使他的债权恐怕也是一种特例，不知道怎么样解决。

正义网报道：[云南法院代表]：另外在管理人制度方面，也有一个问题。在新老法规实施前后，我们也有两个案子已经受理了。在适用上没问题。其中有一个按照新的破产法，管理人可以是过去的清算组，按照新的破产法他也可以是中介机构，那么在指定的时候，那个都提出了申请，向法院要求指定。刚好去年6月新的法律实施，当时处理起来有一定难度。遇到问题怎么办，我们没有办法。还有一个就是存在会计准则的问题，在特别程序中，我们应当为会计准则这一块，也应当给他做出相应的规定，做出一定的规范，要不然确实存在很大的问题。我们以哪一个为准，现在确实是个问题。我还有一个是在实务当中发现的问题，对债权人异议的提出新的破产法按照诉讼的程序来进行，过去是以复议的方式，一裁终结。在操作的时候，我们这里有点特殊，虽然很多的案子是中级法院受理的，但是这些法院把有的案子让我们这样处理了。新的法规就是这么回事，所以我看到底适用什么程序来进行，假如是诉讼程序的话，还得有一审、二审最终才能终结。在这个过程当中，与原来的破产法确实是不相一致。那么怎么操作是一方面，另一方面就是因为刚才这个问题还有一点矛盾，就是过去对裁决，像破产申请提出的裁决还可以复议一次，时间很长，这是一个。另外一个，他对债权有异议的时候，在我们看，立法上还有一定的问题，没有规定他什么时间必须提出，然后给他的诉讼时效也好，或者是除斥时效也好，还要有一定的时效性。如果我们使用新的破产法的话，按照民法的规定就得两年，你还得为他受理。现在我就考虑，能不能在破产法的特别程序当中，规定一个基本的诉讼时效，或者是除斥时效。我们现在是按照两种方案进行，如果是政策性破产，我们一般以清算期间对职工的安置方面，有一补偿的问题，这个是半年的时间，现在我们要求他，无论什么时间提出，不能超过6个月之内。另外，你可以按照证据规则的规定，你必须在普通程序规定的期限内进行。这个就看立法机构以后是不是从这方面注意一下，具体的事情具体规定一下。这些问题请大家给予解答。

正义网报道：[北京市某事务所律师]：我遇到的案件是两类情况，第一种是债权人想依靠破产程序实现债权人的利益，这种情况下，我们感觉实现这个债权的可能性几乎为零。我们有的案子出了判决以后，到执行阶段最长可能有10年了。在这个审理的过程中，这个债务人的公司，拒不提交会计资料，也可能是没有，也可能拒不提交。我们清算的话，他可能不具备清算的条件，时间一长，股东转手之后，再进行清算，那么实现债权的可能性就为零了。这种案件在做的时候，我们一般情况下不支持当事人做这种案件，因为如果做清算的话，刚才也讲到了，要提交会计帐册，作为律师来讲，肯定要在合法的情况下，维护当事人的利益。如果说，作为一个债务人，他要清算的话，他有要冒非常大的风险提交帐册，如果不真实的话，在这个过程当中，有可能会触犯刑法，他的责任会非常大。所以在这种情况下，我们不主张这种公司进行破产清算。所以，从这个立法本意上虽然是好的，由于这个制度不完善，那么这个时候，有可能会造成作为债务人的公司通过合法手段恶意逃避债务。根据大家的发言，我感觉这个制度还是需要完善，特别是要加重清算的责任，不仅有民事责任，还有刑事责任、行政责任、甚至是司法责任。比如会计资料拒不提供的话，最多的刑期就是5年，如果不启动司法程序的话，追诉期就是5年，过了5年就没事了。作为债务人的公司申请清算的话，作为当事人来讲，走了司法程序，追诉期可能就特别长了。我感觉这个制度要进行完善，关于法律这一点，我谈这么多。

刘兰芳：刚才您的发言我觉得很受启发。因为35条指的是破产以后，人民法院受理这个案子，没有作为民事主体独立提起诉讼的。新的破产法规定，管理人提起的任何诉讼，代表的利益是破产企业的利益。在没有注销之前，破产企业独立的法人资格还是存在的。它只是一个代表公司，主张权利，代公司行使各种权利，承担各种义务。所有的破产当中，所有案件都应该是这一个原则，所以他这种主张是代公司主张的义务。我们经常说是代表公司提起诉讼，他不具有独立的诉讼地位。执行程序关于如何清算，也有清算承担的案例，大家开个会成立个清算组。北京高院关于公司的适用有一个指导意见，有一个明确的规定，基本上参照原来公司的规定，有法定清算主体，不履行义务的要承担责任，这个责任就是民事赔偿责任。无论是强制清算，还是配合10%的股东提起诉讼的，以及其中某一股东提起的清算程序，其他股东都应该配合。因为你清算必须要有资料，对公司的现有资产进行清盘，清算他的资产状况，另外外部的债权需要清收，有的是隐秘帐户转移的，这种情况都有。所以，实践当中也采取这样的方式，在申请人提供的资料不能证明已经到破产的边缘，构成这样一个事实的时候，可能这种申请是被驳回的。

正义网报道：[北京律师事务所代表]：我谈的是债权人申请破产的程序例的问题，申请破产的债权必须是确定的债权。作为债权人要申请破产的时候，债务人如果提出的异议，这个时候该怎么处置，根据现在的新的破产法规定，如果是债务人必须了异议，像这种情况一般是驳回。作为债务人这时候申请破产程序，实际上他跟民事诉讼法里面，申请支付令是一样的。在民事诉讼法的支付令有一个制度，我们能不能参照国外的方式，当债务人提出异议时，我们能不能不驳回，或者中止。用这种方式进入一个诉讼的程序，用诉讼的结果来确定债权，从而再回到破产程序进行启动。看能不能进行这样的一个设计，这样的好处就是节省司法资源，对债务人无端地提出异议也是一种限制。这是我提的第一个方面的问题。

正义网报道：第二个方面的问题，是关于资不抵债的问题。法院在短期时间内怎么进行判断我们申请资产评估资产核算，成本很高。如果是简单调查了，做出了一个错误判断，导致了债权人的利益受到了损失。这个时候，往往驳回了申请人的申请。这时候我们是不是可以再设计一个程序，还是基于刚才理论的支持，就是我们破产程序是一种执行程序，我们可不可以当这个法官在初步审查的时候，看这个债务人资抵债和资不抵债不确定的时候，我们能不能设计一个中止程序，把这个案件送到执行厅去执行，在6个月期间内，执行完毕了，说明这个债务人确实能偿还，其他的债务另说，重新再启动。那么这个程序就算结束了，如果在这个期间内没有能力去偿还，这个时候我们就可以作为一个硬性的条件来确定，这时候我们可以启动破产程序，看这样的一种设计是不是合理。请刘老师评价一下。

刘兰芳：我觉得第二个程序在操作上有些问题。因为一个企业的破产条件还是客观地要评价一下。很难用法院的执行程序来确定这个企业是不是资不抵债，到期能不能清偿债务的，这个问题也很复杂，有延缓的债务，有附条件的债权，所以他的不确定性非常大，所以很难确定他是不是达到破产的规格。这个比较客观，我们对企业资产状况的评估，纯粹是一种法律事实上的认定和客观上的结合，很难确定到底有没有。我们就遇到过这样的情况，公司有清算完了，所有的债权人没有完全受偿，这个叫清算完毕，这种情况下，很难搞清楚，后来发现外面有债权是对外投资，所以就引起了一个问题，这个公司注销之后，他的遗留债权谁来主张。说法非常多。执行程序上，是已经具备了破产条件。我的经验是这个企业在市场上根本没有存在的价值的时候，就让他立马退市。这样使一个市场非常干净，大家在一个非常公平的环境下竞争，这种欺诈、不诚信、重大误解的行为都没有了，主要是保护交易安全、公平竞争，所以我认为操作上还是有一点点困难。

唐山长城企划有限公司姜立新代表：我公司专门收购、处置中国农业银行剥离的、长城公司石家庄办事处依法划转的不良贷款，我公司以债权人出现，经历好多破产案件。一般情况下，法院都是指定原企业的主管部门为管理人，它不是一种实体，有了过错，赔偿责任怎么承担 债务人承德华荣转印制品有限公司申请破产案子，债务人为了逃避贷款债务申请了破产，我们公司作为唯一的债权人申报了债权，就没有向法院申请强制执行。一年以后，进入清算阶段。管理人说我们没有在法定期间内申请强制执行，抵押权已经放弃，不能享有优先受偿权，相当于破产程序启动了执行程序，是没有法律保证的。请问，刘庭长，没有执行，抵押权是不是仍然有效另外破产法实施之后，最高人民法院的原来的关于破产的批复民他字23号，是否有效

程春华(中国社科院法学院研究所副研究员，广东东莞中级法院审委：刚才有一个人提到未出资怎么去追讨那个时候新的破产法没有出台，新的破产法里规定可以向上一级法院诉讼。如果法院复议定了，我们就这样做。第二个问题，问到企业债权人申请破产，怎么样确定他是不是资不抵债的问题，你不能完全看帐面，有些公司帐面上很多财产，经过评估后结果就完全不一样。一般来说，如果是债权人申请破产，法律有规定，他不要求你资不抵债，你不能清偿就可以了，如果是根据上市公司会考虑，但是一般的公司不需要考虑，碰到债权人自己申请破产的，我觉得还是认真一点，不能够简单地看帐面。科学地说做一个评估，这个做法比较好一点。我就回应这两个问题。今天下午，大家发言很踊跃，有些没有照顾到的，非常抱歉。那么会议结束!

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