王欣新：破产执行、清算程序的无缝衔接

【清算流程】王欣新：破产执行、清算程序的无缝衔接与债权人利益保护

一、保护债权人利益是维护市场经济正常运转的基石

在现代商品经济中，延期付款或交货的信用交易是商品交换最重要的方式，这种信用关系在法律上便构成债的关系。保证债的关系正常实现就成为维系市场经济正常运转的决定性因素，维护债权人、债务人的正当权益，是任何一个市场经济国家在法律制度上必须妥善解决的基本问题。不能或不愿公正实现对债的保护的国家，不可能是一个真正的、完全的市场经济国家。

在市场经济下，当债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时，通过法律上的债权制度和民事诉讼与执行制度便可以保障债的确认与履行，使被阻断的商品交换关系重新得以有序进行。当企业解散退出市场时，法律也规定要进行清算，清偿债务，了结全部法律关系。但在债务人于经营或解散、清算过程中丧失清偿能力，对到期债务无法全部还清的情况下，要想公正解决债务问题，就不能仅靠债权制度和民事诉讼与执行程序了。因此时债务人已无足够的财产还清所有债务，多数人的债权在债务人不足清偿的有限财产上发生竞合，使原来仅存在于单个债权人与债务人之间的清偿矛盾，进一步扩展到了多数债权人相互之间，出现债权人间对债务人财产的无序争夺。原有的法律制度都是为解决债权人个别清偿问题设置的，而这时如继续个别清偿程序，允许债务人对个别债权人清偿，或允许债权人个别强制执行债务人财产，则先获偿还或先得执行的债权人可能全额获偿，而其他债权人则可能分文不获，造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象。任何不公平的社会现象最终都会影响到经济的有效运行，引发社会矛盾，而在债的实现上的不公平，影响尤甚。所以，当债务人丧失清偿能力时，要公正解决债务清偿问题，要解决对债务人的挽救问题，要保障社会经济秩序，实现法的公平、正义价值，就必须有与民事诉讼与执行法律不同的集体清偿法律来调整，这就是破产法。

破产法最关键的社会调整作用，是通过集体清偿程序保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的有序、公平实现，解决对多数债权人的公平清偿，挽救具有挽救可能的债务人，维护债权人和债务人的正当权益，维护社会利益与经济秩序。在调整债务关系的同时，破产法对市场经济还会产生广泛的间接社会影响。它有助于完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，利用破产的压力，促进企业改善经营管理，提高经济效益;通过破产与重整制度，优化社会资源的配置与使用，调整社会的产业与产品结构等。但这些都是通过破产法对债务关系的调整而间接发生的，不能将其理解为制定破产法的社会动因，因为对破产法间接影响所及之社会问题，自有其他主导性法律制度调整，破产不过是可能对之产生影响的辅助性社会机制。惟有在债务人丧失清偿能力时对债务关系的调整上，破产法的作用是任何其他法律或行政措施所无法替代的。破产法的制定与实施，是一个转轨经济国家市场经济体系最终建立的法律标志，也是评价一国经济制度是否属于市场经济体系的重要标准之一。

二、破产程序与执行程序的有机衔接

要充分发挥破产法的社会调整作用，就必须使民事执行程序与破产程序合理地相互衔接，而且要做到无缝衔接，不留法律调整空白。民事执行与破产执行都是保障债权实现的法律程序，但民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的，破产清算则是为全体债权人的利益进行，前者的目的只为债的个别清偿，解决个别债权人与债务人之间的问题，而后者则更强调清偿在多数债权人间的公平，解决多数债权人之间因债务人有限财产不足清偿而发生的矛盾。所以，破产程序具有优先其他程序适用的排他性质。债务人不能清偿到期债务，通过执行已无法解决清偿问题时，就要启动破产程序，而破产程序启动后，民事执行便要中止不再进行。两者从理论上讲本已能够衔接，但由于我国社会保障制度不够健全、职工失业救济安置等社会问题难以解决、某些地方政府有关部门怠于履行解决企业破产后社会问题的职责等原因，破产程序的启动在我国仍然非常困难，尤其是在债权人提出破产申请的情况下。为了处理实践中破产法难以适用而出现的法律调整空白，最高人民法院在其司法解释《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中针对具有多数债权人的债务执行问题，规定了强制执行中的参与分配制度。根据这一制度，在已经取得执行依据的债权人对债务人的财产开始执行程序后至执行所得移交债权人之前，债务人的其他已取得金钱债权执行依据的债权人发现债务人无其他财产可供执行或其他财产不能清偿全部债权时，有权向人民法院申请对被执行人的财产参与分配。参与分配案件中可供执行的财产，按照各个案件债权额的比例进行分配。

参与分配制度在一定程度上处理了本应由破产法解决的问题，也确实在一定程度上缓解个别执行中的不公平现象，但它并不能从根本上解决问题，更不可能取代破产制度。首先，可以参与分配的主体范围有限，必须是对被执行人已经取得金钱债权执行依据的债权人，其他债权人无权参加。而且由于其没有公告、通知制度，有权参与分配的债权人也往往由于不能及时得知消息而无法参加。其次，可参与分配的财产有限，只能是被执行人已被采取强制执行措施的财产，不包括其他财产，更不能纠正债务人的欺诈逃债和偏颇性清偿行为，追回被非法转移的财产。所以，参与分配制度对债权人的公平保护作用十分有限。此外，参与分配程序结束后，对于未受偿的债权，债权人仍可随时申请强制执行，债务人的债务不可能被免除，更不可能为债务人提供重新再生的制度性机会，债务人的正当权益也难以得到保障。而且这一制度的实施与民事诉讼法规定的先采取措施者执行优先原则存在一定矛盾，其对破产制度的旁支替代调整功能反而可能影响破产法的正常实施，也不利于我国债权保护制度完善体系的建立。所以，当破产法能够得到正确、普遍实施时，参与分配制度应予废除，我们必须建立起正确的民事执行程序与破产程序的衔接制度。

目前的所谓执行难，无非是两种原因，其一是债务人恶意转移财产逃避债务，其二是债务人确实无力清偿。

对逃债者必须坚决打击，而对于无力还债的债务人也需要正确处理，必要时强制其退出市场。在司法实践中，经常出现债权人通过强制执行程序无法获得清偿，提出破产申请又被法院以种种手段拒绝受理，导致债权人无合法渠道维护权利，逼得其要想解决问题不得不采取非法手段。而有些债务人也以破产可能危及社会稳定、职工失业等为筹码，绑架国家、绑架职工、绑架债权人，拒绝履行债务，以实现其拖债、逃债目的。由此造成社会信用低下，经济秩序严重混乱。

要解决民事执行程序与破产程序的衔接问题，必须从法律上在破产启动的实质条件与程序两方面采取措施。从实质方面，应当立法规定，当债权人的货币债权经法院强制执行仍不能得到清偿，或债务人作为被执行人在他人对其的执行案件中不能清偿债务时，如无反证，均可认定债务人发生破产原因，债权人提出破产申请，法院应当依法受理破产案件。当债务人以未发生破产原因作为异议理由时，应当立即清偿提出破产申请者的债权，提供可供清偿或执行的财产，或者提出债权人接受的债务清偿方案。债务人不能清偿债务，仅以全部资产超过负债为异议理由的，人民法院应认定异议不能成立。从立案程序方面，则要强化上级法院对下级法院的监督权，立法可以考虑规定，收到破产申请的人民法院必须给申请人出具收据，其在法定期限内未作出是否受理裁定的，申请人可直接向其上一级人民法院提出破产申请。上一级人民法院收到申请后，可以自行作出是否应受理的裁定，也可以裁定由下级人民法院限期作出是否受理的裁定;上一级人民法院裁定不予受理的，申请人可以对该裁定提起上诉。

三、破产与清算制度的衔接公司的清算与破产是两种性质不完全相同的程序，前者是在债务能够全部还清的基础上进行，而后者是在债务人丧失清偿能力时进行。但在解散后、清算中发现公司存在破产原因时，便发生清算程序与破产程序如何顺利衔接的问题。这种衔接因企业破产法第七条第三款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”，以及《公司法》第188条规定而具有法定性。

由于过去国家对清算义务人责任未作规定，导致实践中有大量企业解散后不清算，或被工商管理部门吊销营业执照后不清算，严重损害债权人利益。2009年最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》，严格规定了公司清算人的义务与责任：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司实际控制人，未在法定期限内成立清算组算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失;因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算;恶意处置财产给债权人造成损失，或未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记;未经清算即办理公司注销登记，导致公司无法进行清算，或股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的，应对公司债务承担相应民事责任或连带清偿责任。这一司法解释的实施，将迫使过去以被吊销营业执照等方式退出市场的公司不得不转入规范的清算退出，其中一部分将以破产方式告终。

因公司清算与破产程序的衔接具有法定性，故其破产程序启动便与普通案件有所不同。通常，破产申请对债务人只是一种权利，但清算义务人在公司解散后、清算组在清算中发现公司存在破产原因，则负有破产申请义务，这是为了维护社会经济秩序之需要。但即使如此，如无人提出破产申请，法院仍不能依职权受理破产案件，所以，需要对债权人此种情况下的破产申请权予以明确规定，以保障其利益。笔者认为，立法应当规定，债务人出现企业权力机关决议解散、被吊销营业执照等解散事由后对债务未能清偿，且未依法定期间和法定程序进行清算的，或者债务人对债务未能清偿，其法定代表人隐匿且无其他人员负责公司管理，实际陷于停业、解散状态的，如果债务人或清算责任人未依法进行清算也未提出破产申请，债权人可以提出破产申请。由于债务人的法定代表人及有关人员隐匿，申请人提出破产申请时，如不能提交有关证据，不影响人民法院对破产申请的受理。

在2008年最高人民法院发布的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》中，对此也已作有规定。

为更灵活、有效地解决清算与破产程序的衔接，《公司法司法解释二》第17条还规定：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”