主债务人破产时债权的行使

【破产债权确认】主债务人破产时债权的行使

可分为一般保证和连带保证两种。对于一般保证，保证人承担保证责任具有补充性，只有主债务人不履行债务时，保证人才承担保证责任。对此，许多国家民法赋予保证人先诉抗辩权。为此，在主债务人破产时，有的学者否定债权人有权直接向保证人主张权利。也有学者从保障债权人利益的角度考虑，主张债权人可以直接向保证人请求清偿。

笔者认为，要对此做出正确回答，必须考虑保证制度和破产制度设立的目的及作用。保证制度设立的目的在于促进经济活动当事人建立债权债务关系，督促债务人履行债务，从而保障债权得以实现;破产制度是在优胜劣汰的企业竞争中产生的，它的社会效应最直观地体现为新陈代谢和保护债权两个方面，作为一种严厉的债权保护方式，它是在债务人的偿清能力内，最大限度地满足所有债权人的债权。与保证制度相比，破产制度对债权的保护有以下特点:分清债权性质，给予不同程度地清偿;对同一性质的债权平等保护;破产分配完毕尚有债权未能满足，不再清偿。由于两制度在保护债权方面的不同特点，便有保证的债权人在主张权利时处于两难境地:依破产程序求偿，有保证的债权不属于优先受偿的债权范围，债权人与其他债权人按比例分配破产财产，大多数情况下面临债权不能完全实现的可能;向保证人求偿固然是捷径，但由于保证人主张先诉抗辩权，债人的请求又告落空。

为解决此困难，我们只需从两制度的共通点人手。两制度的目的均在于保护债权实现。就破产制度而言，保护债权是其首要层次的意义，其次才是新陈代谢意义。而保证制度的宗旨就是保障债权的充分 实现，保证制度的其他内容都是这围绕这一宗旨而确立的，也是保证制度产生和存在的基础。保证制度诸多内容，包括保证人的权利，在不利于债权实现时，将失去其存在的意义。因此，若保证人主张权利有碍于债权实现时，应以法律排除这层障碍。若以法律排除先诉抗辩权的适用，问题就迎刃而解。为此，各国民法均规定了保证人在主债务人破产时丧失先诉抗辩权，我国《担保法》第17条第3款规定了保证人在债务人破产时丧失先诉辩权。这样做，可免讼累，少费周折，风险大为减少，有利于保护债权。保证人代位清偿后，也可立即以其清偿额向破产管理人申报债权，避免保证人过多受损。

对于负连带责任的保证人，因保证合同明定保证人负连带责任，法律上视为保证人预先抛弃先诉抗辩权。在主债务人破产时，债权人当然可以直接向保证人请求履行，然后保证人可以其求偿权向破产管理人申报破产债权。

另外，我国最高人民法院《破产法执行意见》第10条第2款规定:保证人在申报债权的期限届满前得知债权人不参加破产程序的情形后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。言外之意，若债权人已向破产人申报债权后，保证人便无权再进行申报。对此，有的学者认为，债权人已向破产管理人申报债权，保证人便不能再申报债权，否则就等于一项债务，债务人重复履行。

笔者认为，对此问题不能简单地依传统民法理论来解释。民法上规定的保证责任，一般都是无偿保证，债权人申报了债权，若不让保证人参加破产程序，则将来保证人替债务人清偿的部分，注定无法收回这对于保证人来说明显不公，冒风险太大，也不利于保证制度的设立。为此笔者设计一种保证人也参加破产申报的方案，既可以避免保证人损失过大，又可以避免所谓的“重复履行”。

当主债务人破产时，注定了债权人不能从主债务人处得到全部清偿，其未得到清偿的部分要向保证人追偿。为此，我们可以把债权人的债权分为两部分:即债权人通过破产程序得到满足的部分和保证人承担的部分。对破产人来说，债权人和保证人均为债权人，由于每个破产债权人是平等的，其受到的损失应比例上大体相等，故此，保证人对他将来要承担的份额也应向破产管理人申报债权，才不致于保证人损失过大。具体申报如下，现举一例说明。

甲欠乙1000万元，丙为保证人。甲总债务为3000万元，总资产为1500万元，设甲破产还债率为X。

先让乙申报债权1000万元，则其可获得1000万元还款，不足部分乙再向丙追偿，丙可申报债权为1000万元。那么，

X= 甲资产 = 1500

债权总额 2000+1000+1000

由上式可得出X=0.375，也即丙可申报债权675万元。由于申报时是未知数，似与常理不符。不过，本着确保全体债权有公平受偿的机会原则，经过此类保证人与债权人会议及清算组协商，先让保证人申请一个未知债权，到了决议分配时，再把还债率与这个未知债权按上述方法一起解决，也是行得通的。

推荐律师：汤淡宁 上海 13916032474 （一）劳动关系法律事务 包括（1）劳资纠纷的仲裁、诉讼；（2）劳资关系的协商、谈判；（3）企业劳动关系制度文本构建；（4）企业清算中的劳资关系处置；（5）工伤保险待遇的纠纷处理。 （二）经济合同法律事务包括（1）签订、履行合同中发生纠纷的处置、善后；（2）房产、保险、车辆、理财方面纠纷的处置 （三）疑难案件的律师代理 包括（1）疑难案件的二审代理；（2）疑难案件的申请再审；（3）代理疑难案件向检察院申请提出抗诉。