特别清算操作程序的若干问题

由于公司法未对特别清算的操作程序作出规定，为适应司法实践需要，笔者试对特别清算的操作程序和与此相关的问题进行讨论。 一、特别清算的申请人和申请条件

根据公司法的规定，公司特别清算的申请人限于公司债权人。申请特别清算的条件有两个：一是公司依自己的意志解散;二是公司解散后15日内未成立清算组进行清算。

我国公司法规定由债权人申请对公司进行特别清算，其意义是在公司股东怠于履行清算义务时为债权人设立的一种救济措施，否则，债权人将因为债务人公司不及时清算而使自己的财产利益遭到损失。

公司解散有依自己意志解散和被强制解散之分。公司依自己的意志解散，也就是公司依照公司法第一百九十条第、第项的规定解散，包括公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现时，公司可以解散，以及股东会议对公司作出解散的决定。审判实践中遇到的公司解散，绝大部分是被强制解散。对于被强制关闭、解散的公司，公司法已经规定由有关主管机关进行强制清算，因此，是不能适用特别清算的。那么，一些处于自动歇业状态，但是尚未被吊销营业执照的公司，能否由债权人申请进行特别清算笔者认为，公司歇业不属于法律规定的公司依自己意志解散的情形，公司歇业一段时间后有可能恢复营业，这种情况下，并不存在清算的问题。公司歇业超过一定期限如果没有恢复营业，其结果将是被吊销营业执照。而被吊销营业执照后进行的清算，应当适用强制清算程序，而不是特别清算程序。

二、特别清算的审理程序

法院以何种程序审理公司特别清算案件，我国民事诉讼法和公司法均没有规定。因此，对这一问题，只能从民事诉讼法和最高法院司法解释的现有规定中，寻找可资借鉴的程序。

最高法院《民事案件案由规定》中，"申请法院指定清算组成员案"案由规定在"适用特别程序案件案由"之中。可见，最高法院是将公司特别清算的程序视为民事诉讼的特别程序。不过，《案由规定》的特别程序与民事诉讼法所规定的特别程序有重大区别。两相比较可以看出，民事诉讼法中规定的特别程序是传统的、严格意义上的特别程序，《案由规定》中规定的特别程序是广义上的、特殊的特别程序。后者和前者是种属关系。

民事诉讼法规定的审理程序，理论上还可以划分为诉讼程序与非讼程序，前者如一审程序、二审程序、审判监督程序等，后者如特别程序、督促程序、公示催告程序等。非讼程序的特点是：非讼案件只存在申请人与被申请人，不存在原告与被告。案件中没有对抗的双方当事人，审理的事项不是当事人民事权利义务的争议。申请对公司清算的案件，只存在债权人对公司清算的申请，不存在权利义务的争议。非讼程序适用国家职权主义，法院依职权对申请人申请的事项作出审查和确认。申请对公司特别清算的案件，申请人和被申请的公司对程序和实体事项，没有行使处分权的余地。非讼程序不需要质证和进行言词辩论，一般不需要公开开庭进行审理。对公司特别清算的申请，法院只需对债权人的申请是否符合公司清算的条件进行审查，不需要质证和辩论，因此，也可以不公开开庭审理。非讼程序由于不涉及当事人权利义务的争议，案情一般比较简单，审理的时间性要求较强，因此，一般适用一审终审。公司特别清算程序的特点与此相同，也应当适用一审终审。可见，公司特别清算程序也属于非讼程序。

根据上述分析，可以得出这样的结论：公司特别清算应当适用民事诉讼法规定的特别程序，或称特殊程序。

笔者对法院审理公司特别清算案件的操作程序还有如下意见：

第一，任务。一是对债权人提出特别清算的申请进行审查，符合申请条件的，裁定被申请的公司进行特别清算，并指定清算组成员;不符合申请条件的，裁定不予受理。对此公司法已有明文规定。二是特别清算结束后，根据清算组的清算报告，作出终结特别清算的裁定。三是对因为法律上的原因无法进行特别清算的，根据清算组的申请作出终止特别清算的裁定。对于第二、三个任务，公司法未见规定，但这是从程序的完整性出发而从第一个任务中派生出来的应有任务。

第二，管辖。一般公司的特别清算案件由公司注册地或主要营业地的基层法院管辖，上市公司和全国性特大型公司的特别清算案件由公司注册地或主要营业地的中级法院管辖。

第三，审判组织。一般公司的特别清算案件由审判员一人实行独任审理，或者由合议庭审理;上市公司和全国性特大型公司的特别清算案件由合议庭审理。

第四，审级。公司特别清算案件实行一审终审，但是，对于债权人申请公司特别清算不予受理的裁定，比照破产申请不予受理的裁定，赋予上诉权。

第五，审理方式。对公司特别清算的案件，一般由独任审判员或合议庭进行书面审查，直接进行裁定;但是债权人或者公司要求开庭审理的，或者法院认为需要开庭审理的，可以开庭审理。法院开庭审理时，申请人和公司法定代表人或者股东代表，应当出庭。

第六，法律文书适用。对特别清算案件的法律文书，一律适用裁定。根据案件审理的不同情况，法院可以作出指定清算组进行特别清算的裁定，或者不予受理特别清算申请的裁定;特别清算结束后，作出终结清算的裁定;当特别清算程序因为某种法律上的原因无法进行时，作出终止特别清算的裁定。

三、特别清算的清算组组成及清算组与法院的关系

公司法对清算组组成人员，并无明确的要求。根据公司法规定的精神，特别清算的清算组成员，可以有二个来源：公司股东和社会中介机构人员。法院可以从股东中指定清算组成员，也可以从会计师事务所、律师事务所等社会中介机构中指定清算组成员。由于特别清算是在股东不能按期对公司进行清算的情况下进行的，当特别清算的原因出现时，有可能无法找到股东或者控股股东，法院从股东中指定清算组成员可能存在困难。在这种情况下，可以指定愿意承担清算任务的股东与中介机构人员共同组成清算组，也可以全部指定中介机构人员组成清算组。

特别清算的清算组与法院的关系，可以有三种设计。第一种设计，是比照企业破产还债程序中清算组与法院的关系处理，即清算组应当对法院负责，在法院的监督下工作。笔者对此持否定意见。因为企业破产清算与公司特别清算有本质的区别，公司特别清算的清算组与法院的关系，不能比照企业破产还债程序的规定处理。第二种设计，法院只对公司是否进行特别清算、是否终止或终结特别清算进行审查并作出裁定，而对清算组的清算行为不予干预。清算组成立后，应当本着对公司的债权人和股东负责的态度，独立依法进行清算，但对法院不存在负责关系，也不存在监督与被监督的关系。根据公司法的规定，法院在公司特别清算中的任务，是审查债权人的申请和指定清算组成员。目前的公司法并未赋予法院在公司清算中承担其他任务，法院即使要对清算组的工作进行监督，也没有法律依据和程序依据。这种设计，应当说是符合目前公司法的规定的。第三种设计，由法院对清算组进行有限度的监督。依照公司清算的一般原理和规则，公司债权人和股东对清算组有监督的权利。一旦债权人或者股东发现清算组成员有失职或者违法行为，可能侵犯公司利益和债权人利益，法律应当赋予其向法院申请撤换清算组成员的权利和申请法院追究的权利，法院经审查，申请有理的，应当对相关清算组成员予以撤换和追究。由于特别清算的清算组成员是由法院指定的，因此由法院予以撤换和追究，也是适宜的。这种模式，是对债权人和股东行使监督清算权利的支持，是一种法院不主动介入的、救济式的监督模式。这种模式的好处是，发挥了债权人和股东的监督作用，对清算组成员失职行为给予了救济，法院也可以不必以很多的精力介入清算过程。这是一种可行的模式设计，但这种设计目前尚无法在公司法中找到依据。

四、特别清算的费用和清算的任务、程序

公司特别清算的费用，包括公告费、信件邮寄费、通讯费、办公费、差旅费、财产保管费、评估拍卖费、聘请中介机构人员报酬、聘用清算工作人员工资等。清算费用由公司承担，这自无疑问。但是，由于特别清算是由债权人申请而发动的，在被申请的公司不能提供公告费、信件邮寄费、办公费、聘请中介机构人员报酬、聘请工作人员工资等清算启动资金时，应当由提出申请的债权人垫付，待公司的财产拍卖后，作为公司公益债权，优先偿还。

特别清算中清算组的成立虽与普通清算不同，但清算任务和程序，和普通清算应当是相同的。因此，特别清算中清算组的职权、清算程序和任务、财产分配办法等，应当完全按照公司法第一百九十三条至第一百九十八条有关公司清算的规定进行。

公司特别清算结束后，清算组在按照公司法第一百九十七条的规定制作清算报告、申请公司注销登记的同时，应当向受理特别清算申请的法院提交清算终结的报告，法院应当作出特别清算程序终结的裁定。

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