破产程序下银行抵销权行使中的债权申报
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【债权申报】破产程序下银行抵销权行使中的债权申报问题探讨
该问题涉及到抵销权的行使方式。一般认为，银行抵销权的行使方式有三种：1)自助性地行使抵销权，即在诉讼或仲裁程序之外，当事人意思表示使抵销生效，如银行向客户发出通告并自助地行使合并账户权，英国、德国和瑞士等国有此规定;2)自动抵销，即两个相互独立的请求权，不需要当事人的意思表示，从其同时存在之日起便自动相互消灭，当事人不知道请求权的存在也产生抵销的效果，如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙等采用这种抵销;3)判决抵销，即对两个互不关联的相互债权，在没有协议的情况下，当事人可以单方请求法院做出判决行使抵销权，英国、美国、德国、日本等国都有规定 判决抵销制度。
因此，在自主性抵销中，通知的意思表示是个关键性因素，它关系到抵销权的形式是否有效。 在允许破产程序中行使抵销权的国家，破产法上的抵销的行使方式是如何的呢有的人认为，抵销的行使方式需要意思表示，即破产债权人向破产管理人为抵销其对破产人所负债务的意思表示，是否发生抵销的效果，有赖于破产管理人的承认，破产管理人对银行行使抵销权有异议的，应当通过诉讼解决。
所谓的“意思表示”，在一般情况下为“通知”行为;在破产程序下则应理解为“债权申报”。但是，对于“破产程序下行使抵销权是否必须申报债权”这一问题，各国存在不同的立法态度。德国《破产法》第53条规定：“债权人在抵销权的范围内，无需申报债权。”日本《破产法》第98条规定：“破产债权人可以不依破产程序而实行抵销。”两国均采否定态度。而英国破产法上则规定了破产债权人“申报或要求申报”债权，但相关判例却认为不以申报为必要。
国外的相关做法固然具有相当的借鉴意义，但并不能成为中国自身实践全盘效仿的模板。我国《企业破产法》中对债权人行使抵销权是否需要有相关意思表示尚无明文规定，但有关部门规章对此采取了肯定的态度：银行需要有通知才能行使抵销权，但无须经得对方客户同意或以诉讼为必要。 这种规定是符合银行抵销权的功能设定和破产法的相关立法宗旨的，这是因为：其一，银行抵销权类似于一种未经公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的，经过债权申报确认程序后，相当于将之公示化，接受其他债权人的意义和审核;其二，抵销权的行使意义重大，涉及到多方利益，且破产的权利基础一般为普通债权，银行主张抵销权取得已经优于其它债权人的受偿地位，在破产程序上不应当在享受过于优厚的地位;其三，别除权的行使尚需申报债权，何况抵销权，这是根据“物权优于债权”的一般法理和“举重以明轻”的立法技术，而且现行《企业破产法》豁免进行申报的债权仅限于职工工资、补助、抚恤、社保费用等债权，也并不包括可以行使抵销权的债权; 其四，债权人会议对债权的审查，确认是一种集体审查程序，可以保证债权人请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产，损害全体债权人利益的情况发生。
综合以上考虑，在破产程序中银行等债权人应以申报债权为权利行使的前提和必要，如此理解也才符合《企业破产法》第40条中“债权人……可以向管理人主张抵销”的规定，这一做法仍然是基于平衡特定债权人利益和全体债权人的共同利益之考虑，以期实现破产程序相关立法所欲达致的“公平”。
推荐律师：刘平律师团 上海 13564272811 刘平律师具有扎实的法律理论功底及丰富的法律实践经验，近十年的职业生涯中，曾处理法律诉讼及非诉案件近千件，涵盖到民事、经济、刑事、行政等法律领域的各个方面。并曾担任数十家公司的法律顾问。
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