外商投资企业经营管理及终止、清算环节

【外企清算】外商投资企业经营管理及终止、清算环节法律问题解析

一、外商投资企业经营管理环节

外商投资企业经营管理环节存在的主要问题经常存在于企业股东之间及股东与企业之间的内部纠纷，其中比较集中的问题体现在股东对企业控制权及利润分配方式等方面。

企业控制权

1、在实践中，合资、合作企业中中外股东之间的纠纷主要存在于经营权的争夺和控制。中外股东之间由于经营策略和方式不同难免会产生争议，争议产生后，各方股东均会采取各种可能的方式争取排他的经营权，即由某一方股东单独掌控经营权，而其他股东实际上不再行使经营权。这种排他的经营权的取得，通常是通过强行占据企业主要部门控制权、剥夺对方人员管理权的方式实现的。被剥夺经营权的股东必然考虑以诉讼或者仲裁的方式解决问题，其结局往往是一方退出企业或者终止清算。

当然，也有少数企业的股东以协议的方式确定由一方股东经营，其他让出经营权。同时，取得经营权的一方许诺给其他方固定回报或者超出其出资比例的利润分配权。但是，这种许诺通常不会兑现，或者只是部分兑现。对于这种协议的效力问题，在司法实践中存在不同的处理方式。有的人认为，由于这种许诺给予固定回报的方式与法律规定相冲突，应当认定协议无效。但是，由于掌控经营权的一方实际获取了利益，因此应当酌情给予对方补偿。也有人认为，这种协议是股东之间就企业经营问题做出的约定，只要出于股东的真实意思表示就是有效的。对于类似问题，建议以立法的形式做出明确规定。

2、在一些外商独资企业中，尤其是规模较小的独资企业中，外方股东之间争夺企业控制权的纠纷也十分常见。此类争夺企业控制权的纠纷主要体现在资产所有权的争夺上。首先，比较普遍的是，企业股东为达到其单方目的，私自转移或者变卖企业的资产，从而损害其他股东的利益。由于其他股东经常在国外，因此等到发现其利益遭到损害后再采取措施，往往已经丧失了挽回损失的机会。而且，侵权股东将资产转移或者变卖完毕后，往往逃往国外，我国的司法机构无法对其采取强制措施。其次，实践中还普遍存在独资企业外方高级管理人员利用职权转移企业财产或者争夺企业控制权的情形。在这种情况下，股东即使采取民事诉讼手段，也很难在短时间内制止侵权行为、挽回损失或者避免损失扩大。

知情权及利润分配权

股东的知情权和利润分配权通常是联系在一起的，在很多外资企业中，部分股东实际不参与经营，无法获知企业的实际经营及赢利、亏损状况。而且，控制企业的股东也很少主动告知上述情况，甚至连正常的董事会也不召开，更不会允许小股东查阅公司的财务资料。这就妨碍了小股东的知情权，从而也无法获取正常的利润分配。由于立法中缺乏明确的规定，而且各地的做法也不统一。因此在实践中，小股东通过诉讼主张知情权和分配利润会遇到一些障碍。例如，有的法院以法律没有规定为由不受理类似案件，或者受理以后以类似请求没有法律依据为由驳回诉讼请求。最高人民法院在适用公司法若干问题的解释中做出了一些建设性的规定，这些规定将有助于保护股东的知情权等合法权益。

另外，即使小股东主张知情权的要求得到法院的支持，大股东也会在其查阅或者审计企业财务资料时设置种种障碍。对于如何排除这种障碍，以及是否应当给予相应的处罚，法律尚没有明确的规定。而且，对于企业利润分配，如果要求分配利润的股东的持股比例又无法达到章程规定表决通过比例，而有的股东不同意分配利润，则股东的利润分配权如何实现在这种情形下，法院是否有权判决要求企业分配利润这种判决生效后，如股东拒不履行，是否可以申请强制执行、如何执行这些问题必须通过立法的形式来确定，从而避免无法可依的局面。

二、外商投资企业终止、清算环节

关于企业未经清算问题

企业终止未经清算，企业出资者应当负有组织清算之义务，如出资者不履行该义务，可以通过如下途径解决：

1、企业已解散但未清算的，企业债权人应有权以企业出资者为被告向人民法院提起诉讼，要求企业出资者履行组织清算义务，以企业财产对债务予以清偿，该种情形诉讼时效应适用民事诉讼普通诉讼时效期间的规定，自债权人知道或应当知道企业已解散之日起计算。

2、企业被吊销营业执照但未清算的，根据《外商投资企业清算办法》的规定，则企业应当进行特别清算。企业、企业权力机构、企业债权人等有利害关系的相关当事人均应有权向审批机关提出申请，审批机关应当组织成立特别清算委员会，由清算委员会负责进行清算，也就是说，审批机关负有组织成立特别清算委员会之义务。如经申请，审批机关不组织成立特别清算委员会的，属行政不作为，申请者可以审批机关为被告提起行政诉讼，要求审批机关履行法定义务，诉讼时效适用行政诉讼诉讼时效期间的规定。如特别清算委员会成立后不履行清算义务，则债权人可以特别清算委员会为被告向人民法院提起诉讼，要求其履行清算义务，

3、企业已注销但未清算的，不能免除企业出资者的清算义务，对于其怠于履行义务、逃避债务的行为，建议制定相关规定，赋予债权人可以请求出资者在其出资范围内承担民事责任的权利，以督促出资者自觉履行清算义务。

关于清算报告的效力问题

根据《外商投资企业清算办法》的规定，普通清算之清算报告应当报审批机关备案，特别清算之清算报告应当报审批机关确认。清算报告系对清算原因、过程、期限、处理结果等事项的汇总记载，不具备法院生效裁决书之法律效力，而审批机关对清算报告的备案或者确认行为亦不能赋予清算报告该种法律效力，也就是说，审批机关对清算报告的备案或确认仅仅是企业清算法定程序中的必备步骤，由清算报告引起权利义务关系应当由清算委员会承担。如企业债权人等利害关系人对清算报告有异议的，可以向人民法院提起诉讼，请求人民法院审查清算委员会之清算行为是否侵害了债权人合法权益，法院可根据实际情况直接裁决清算委员会是否承担民事责任。

关于清算期限

《外商投资企业清算办法》对清算期限做出了明确规定，但由于外商投资企业清算并非法院组织下的破产清算，不具备强制力，根本不能对抗诉讼、执行等法律程序。在清算过程中，一旦出现诉讼、执行等情况，即会导致清算无法在规定期限内清算完毕。而《外商投资企业清算办法》也没有清算中止的相关规定。鉴于该种情形，建议在立法中增加影响外商投资企业正常清算或者清算程序中止的法定事由，如遇该事由时，清算程序可以中止，从而不会造成超过法定清算期限的情形发生。