《反垄断法》中经营者的认定标准

1.确立主体资格的“实质标准”

如果严格从主体资格的角度来界定经营者，那么，在某些不具备经营资格的事业单位实施垄断行为，或者无营业执照的人从事经营行为等情形下，《反垄断法》就会因它们不具备主体资格而遭遇适用障碍。这种结果显然违背了立法初衷，是对立法规定的误读。基于此，在经营者认定上，应当强调“实质高于形式”、“形式服从实质”，即按照“实质标准”来进行认定。所谓“实质标准”，即以目的解释的方法或从立法精神的角度来认定某一主体是否属于《反垄断法》上的经营者，而不应局限于该主体是否具有相应的营业资格。

按照这一标准就能认识到，《反垄断法》的基本目标，在于追求自由、公正的市场竞争秩序，因此，不论行为人是否是具备营业资格、是否取得营业执照，或者是否办理相关登记手续，只要实施了应予限制或禁止的垄断行为，就应当认定其违反了《反垄断法》的规定，从事了垄断行为，进而可以适用《反垄断法》对其进行规制。在《反不正当竞争法》中，同样也应贯彻“实质标准”。

以“实质标准”作为认定经营者的依据，在其他国家或地区立法中被广泛使用。例如，我国台湾地区“公平交易法”第二条将其适用主体“事业”概括为四种类型：公司;独资或合伙之工商行号;同业公会;其他提供商品或服务从事交易之人或团体。对于第四种主体的内涵与外延，台湾学者就依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为“公平交易法”的适用主体。

在欧共体竞争法中，目的解释也占据了重要地位。欧共体竞争法的主要目的在于推动建立统一的欧共体市场，因此，任何与共同市场不相容的行为都可能被禁止，而不论行为主体的法律地位如何。1991年Hoefner案 对企业的解释就是这方面的著名案例。本案涉及的核心问题是，作为政府机构的联邦劳工局在从事就业调配的职业介绍活动时，能否被视为“企业”。对此，欧洲法院在判决中指出：“关于竞争法中的企业概念，首先要注意企业是包括所有的从事经济活动的实体，而不管它们的法律地位和筹资方式。第二，职业介绍是一种经济活动，这种活动通常委托给国家机构的事实不能否认这种活动的经济性质。从事职业介绍的不总是而且永不必然是国家机构，职业介绍的国家机构只是特别适合于行政部门的人员录用。因此，这里的结论是，从适用共同体竞争规则的目的出发，一个机关例如从事商业性职业介绍的国家机关可以被视为企业。”

2.确立主体资格的“双重标准”

所谓“双重标准”，是指对责任承担与权利享有采用宽严不同的两种标准。也就是说，在决定某一主体是否应当享有《反垄断法》上规定的权利时，必须对主体资格从严要求，即只有依法取得经营资格的主体才可主张《反垄断法》上的权利，而在决定责任承担时，可适度放宽标准，也即只要从事了《反垄断法》所限制或禁止的垄断行为，不论该主体是否取得经营资格，都要依法承担相应责任。从结果上看，“双重标准”与“实质标准”是一致的，都是基于《反垄断法》有效实施的考虑，对违法者主体资格的要求予以放松。

采用资格认定上的双重标准，一方面基于提高法的可遵从度考虑，为《反垄断法》的适用扫清障碍;另一方面也能降低制度运行成本，提高《反垄断法》的运行实效。“双重标准”不会造成法律适用上的不公平，因为它不是在守法主体与违法主体内部采用不同标准，而是区别对待守法者与违法者，主要目的在于提高违法成本，遏制违法行为，

因而在结果上反而会有助于形成反垄断法的有效威慑，更大程度地发挥反垄断法维护有效竞争秩序的作用。

事实上，采用“双重标准”的做法在其他法律中已有先例。例如，专门规范价格行为的《价格法》，其中就有很多规定涉及经营者的主体资格认定。对此，国家发展改革委办公厅《关于对〈价格法〉中的“经营者”如何认定的复函》指出：第一，在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者;第二，依照《价格法》第二条关于“在中华人民共和国境内发生的价格行为，适用本法”的规定，凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。

3.确立主体资格的“补充标准”

所谓“补充标准”，是指在某些情况下法律已对特定主体的经营者地位或其他法律地位作出补充规定，则应当适用该补充规定。考虑到某些主体自身性质的特殊性，将其纳入经营者范围可能会造成法律适用的不统一，或者带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在立法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。

设立“补充标准”，是解决经营者资格认定的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。例如，日本《禁止垄断法》第二条明确规定反垄断法的适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类 ，而所谓“事业者团体”，就是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体。与日本类似，法国《关于价格和自由竞争的法律》也在第三十七条明确规定了适用主体的范围为“企业或行政的非营利社团或合作社”，并在第五十三条还规定：“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。”

需要注意的是，“补充标准”一般适用于对经营者作狭义理解的场合，如果立法已经对经营者作扩大解释，则本来适用于“补充标准”的特定主体就可以被包含在经营者之内，从而直接反垄断法的规定，这时自然就无需再设立“补充标准”。目前，我国《反垄断法》只针对行业协会确立了“补充标准”，即该法第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”以及第四十六条第3款规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”

对于行业协会之外的其他主体，由于立法未予规定，势必会带来适用难题。事实上，在《反垄断法》之前，法律层面中只有《反不正当竞争法》对经营者进行了界定，该界定一直遭受批评，为了解决其适用性不足的问题，许多省、市相继出台的反不正当竞争条例、办法中对“经营者”的含义和范围等进行了补充，有些内容还突破了《反不正当竞争法》的规定 。从程序上看，这种做法可能有违《立法法》，但实体上，地方立法的很多规定正好弥补了《反不正当竞争法》的不足。例如，北京市、广东省、海南省、浙江省、江苏省等地方立法中明确规定，“经营者以外的组织或者个人”可以适用该地方立法;上海市、河北省地方立法将“政府及其所属部门”规定为不正当竞争行为的主体;吉林省、海南省的立法单独规定新闻单位及新闻工作者的行为也应受到规制。

由上可知，在很多地方立法中，《反不正当竞争法》的适用主体已不再限于该法所界定的狭义经营者了。《反垄断法》对经营者的界定虽然比《反不正当竞争法》略宽，但很多主体的法律适用仍然

缺少明确的法律依据，因此，在《反垄断法》的实施条例中，为相关主体确立“补充标准”仍有必要。