虚假广告给人们带来的危害

从某种程度上讲，当今社会的商业竞争已经变成了宣传和广告的竞争。对虚假宣传行为的限制，在规范市场秩序、防范不正当竞争中显得十分重要。北京市海淀区人民法院民五庭在充分调研的基础上，对当前审理虚假宣传案件中的法律问题进行了认真总结和分析，现予刊发，以飨读者。

虚假宣传行为的主体一般是商品的生产者和经营者。宣传的形式包括广告、海报、传单、产品说明等，采取的手段是不正当、不公平的，一般是虚假、夸大、欺骗等方式。侵害的对象有时是特定的，有时则是泛指的，它不仅侵害了同业竞争的企业和消费者的利益，而且侵害了正常的市场竞争秩序。虚假宣传行为的目的都很明确，就是利用不正当的手段为自己的商品找到市场，挤掉别人的商品，使自己能够获得更多的交易机会和更大的市场份额。

虚假宣传行为的表现形式主要有以下几种：对产品性能、功效等在科学上没有定论的，作定论性宣传;对产品性能进行夸大的不符合实际的宣传;使用专利申请号进行宣传;采取“忠告”用语虚假宣传;假冒他人名义、商誉和形象等进行宣传;对竞争对手的经营状况、资金状况等进行宣传;未经认可，宣称产品是“首创”、“独家经营”等;宣称自己的产品是“换代产品”、“第二代”等。

当前在审理虚假宣传案件中的法律问题主要有以下几类。

一、对是否存在竞争关系的理解

在虚假宣传案件中，通常会出现这样的情况，即被告辩称其与原告之间没有同类经营关系，也没有市场竞争关系，被告的行为对原告的市场没有产生影响，因此被告的不正当竞争行为即使成立，其与原告的损失之间也没有必要的因果关系，故原告的诉讼请求不能成立。这种情况之所以能在虚假宣传案件中较为常见，是由虚假宣传行为本身的特点所决定的，因此在这里有必要对虚假宣传行为所涉及的竞争关系作一下讨论。

在我国的反不正当竞争法中，对竞争关系的认定应从狭义和广义两方面来理解。首先，狭义的竞争关系，通常是指经营者之间在商品的生产、销售、服务等方面具有直接的竞争关系，其中一方实施了以不正当的方式获取竞争优势从而直接破坏竞争对手的交易机会的行为。狭义的竞争关系在案件中是很容易认定的，通常在商业秘密、诋毁商誉等不正当竞争行为中表现明显。其次，广义的竞争关系，是指竞争者之间没有较强的联系，竞争者的数量、范围不确定，当同时存在可替代的产品或者服务时，若一方以虚假宣传的方式误导消费者购买自己的商品，虚假宣传方就属于利用了不正当的手段谋取竞争优势，增强了自己的竞争实力，影响了消费者的消费决策。这种行为的结果致使消费者没有去购买其他诚实经营者的商品，属于广义的竞争关系，同样损害了竞争秩序。

在虚假宣传案件中，竞争关系的认定应不应限于狭义的竞争关系，经营者只要采取了不正当的手段，通过虚假宣传牟取了交易机会，影响了正常的竞争秩序，那么存在竞争关系的其他经营者就可以要求其停止侵害、赔偿损失。

二、“引人误解虚假宣传”的认定

“虚假”包括两种情况。一种是虚伪的，捏造的。虚伪的捏造的信息是指在现实中根本不存在的，经营者为达到目的而无中生有的编造，经常是对产品的性能，达不到的称其能达到;没有生产能力的，甚至没有经营资格的，宣称已经拥有;对没有申请专利的产品，或没有达到某种资格认证的产品，称其已经获得认证等。这种情况中宣传者的主观恶性是非常明显的，在市场经济发展的初级阶段表现较为普遍，当市场发展到一定阶段的时候，完全虚构的宣传行为在已经很容易被识破的情况下，就逐渐发生了转变。二是歪曲事实的，不符合实际情况的。“歪曲”即没有按照事情的真实面目出现，因而是不符合客观实际的。我们发现在这类案件中宣传者一般是采取夸大、模糊或者片面的方式宣传，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗，但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的。

“引人误解”的行为，包括三种情况，即“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”和“以未定论的事实引人误解的宣传”。实践中，在考察虚假宣传和引人误解两个要件时，通常从手段和结果两个方面确定，有时会更侧重对结果的考察，即不仅以宣传内容的真实与否来确定是否构成虚假宣传行为，而且从“引人误解”的角度来考量后果，因此判断的标准是弹性的。首先，“引人误解”中对“人”的认定。商品宣传的受众方是消费者，因此，这里的“人”即是从消费者的角度理解宣传内容，而不能根据宣传者在宣传时的理解及主观意向来衡量。这里的“消费者”是指按照交易观念，通常可能成为消费该商品的人，其划定范围也会根据消费内容的不同而不同，对于普通的产品和服务，即是一般的消费者;对于专业性商品，则要根据的是专业人士的普通注意力进行判断。其次，关于“误解”的产生应以一般人的理解为基准。这种“理解”会因为不同的性别、年龄、职业、是否受过专业教育、对某些环境和事务的兴趣和敏感程度等的不同而大不相同。因此，作为从事专门法律审判工作的法官通常不会真正知道广告对象是如何理解一个广告的。他们只能把自己假想成广告对象进行判断。为了节省司法资源和提高办案效率，可采用陪审员制度，并且在陪审员上尽量选择了解相关市场的，对于涉及专业产品的案件则是争取选择有相关的技术背景的人担任陪审。

三、虚假宣传与商业诋毁的关系

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的不断完善，广告已成为当今社会生活的重要组成部分。而目前一些形形色色的用以欺骗和误导消费者的虚假广告，不仅挫伤公众对广告的感情、损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系，也损害了国家利益和社会公众利益，扰乱了社会市场经济秩序，进而影响到社会主义市场经济的健康发展。因此分析和研究虚假广告的成因，并采取有力的措施予以打击，具有深远的历史意义和现实意义。

虚假广告产生的原因

虚假广告之所以产生并且屡禁不止，其原因主要有以下几个方面：

法律责任制度不完善。从总体上讲，虽然我国已基本形成了以行政责任、民事责任和刑事责任为内容的虚假广告法律责任体系，但从有效惩治虚假广告来看，仍有其不足之处。

执法不严，查处不力。从目前情况看，虽然县级以上地方各级工商行政管理部门都设立了专门的广告监督管理机构，但普遍存在人员数量不足和一些人员素质不高的状况，使许多虚假广告无法及时依法查处。另外，对已产生社会危害的虚假广告的处理，一般限于承担民事赔偿责任或行政处罚责任范围之内，未能起到真正惩治和遏制的作用。

虚假广告产生的根源是经济利益的驱动。

消费者的自我保护意识不强。

对虚假广告的监督机制不健全。长期以来，我国对虚假广告的治理，基本上是依赖工商行政部门的单一处罚，没有建立起行之有效的监督机制。

虚假广告的治理对策

完善广告立法，健全广告法律责任制度。健全虚假广告法律责任体系，为广告主体设定公认的行为规则，使其据以预测自己行为的法律后果。一方面，使有做虚假广告意图者，能根据法律责任的规定预测其行为的不利后果，权衡得与失，主动放弃做得不偿失的虚假广告;另一方面，为国家职能部门制裁虚假广告活动的责任主体提供法律依据，进而达到预防和打击虚假广告的目的。

为了加大打击虚假广告的力度，最大限度地遏制虚假广告的滋生蔓延，应尽快地完善广告立法，健全广告法律责任制度，其内容应包括以下几个方面：第一，在法律责任中规定广告主从虚假广告中获得的非法所得应予以没收，并使之认识到做虚假广告一旦受到查处，不仅无利可图，而且必须用既得的合法经济收益承担其它经济责任。第二，对社会团体或者其他组织有设定罚款、没收收取的推荐费等行政责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害，除应当依法承担连带责任外，对明知或应知广告内容虚假而进行推荐的，广告监督管理机关可没收收取的推荐费，并处以一定的罚款。第三，对广告审查机关责任人设定行政处罚，在《广告法》中把国家赔偿制度具体化，确定广告审查机关的赔偿责任，对广告审查机关工作人员因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊致使虚假广告出台又未构成犯罪的，给予必要的行政处罚，从制度上保证对广告审查机关及其工作人员进行监督，从而促使其改进工作，提高审查质量。

严格执法、加大查处力度。首先，严格市场主体的资格审查。依据法律、法规严格审查企业设立登记申请，对不具备设立条件的，坚决不予核准成立，对不具备广告经营资质标准的，坚决不予核准广告经营。其次，要加强对广告活动的监督、检查。对不具备合法经营资格的单位或个人进行清查，依法予以处理。同时对广告经营者、广告发布者的广告经营活动进行监督、检查。再次，对虚假广告负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者依法进行查处，对利用广告为商品或服务做虚假宣传，情节严重构成犯罪的，应及时移交司法机关依法追究行为人的刑事责任。

提高广告活动主体的自律水准。提高广告活动主体的自律水准，一靠加强广告法规的宣传，使广告活动有关责任主体进一步确立法制观念，认识到虚假广告是违法行为，制作发布虚假广告必须受到法律的制裁，从而教育广告主、广告经营者、广告发布者自觉履行有关法规，依法从事广告活动。二靠加强行业自律，即通过广告行业组织所制定的条例、守则等，形成行业内共同遵守的道德规范，保证广告活动对社会的良好影响。

不断提高消费者对虚假广告的鉴别能力、增强消费者的自我保护意识。进而压缩虚假广告的生存空间，最大限度地限制虚假广告的生存市场，这不能不说是从根本上抑制虚假广告滋生蔓延的一剂良药。

建立健全对虚假广告的监督机制。这是遏制虚假广告滋生蔓延的重要途径。在全国范围内应建立起假冒伪劣产品和虚假广告一体的舆论监督机制。对虚假广告活动主体要通过互联网进行公示，使其充分地暴露在舆论监督和社会监督之下，最大限度地减少虚假宣传。

反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这里“商品”的概念不仅指经营者自己的商品，还包括他人的商品，不宜作狭义理解。所以经营者也不能针对他人的产品作虚假的引人误解的宣传。该法第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本条款对损害对象作了明确规定，即商业诋毁行为必须以损害竞争对手为前提。两种行为在理论上是存在竞合关系的。即商业诋毁行为首先构成了虚假宣传行为，进一步又构成了对特定竞争对象的商业诋毁。反过来讲，如果运用虚假事实来表明自己的产品比被诋毁的产品优良，那么可以认定为衬托性的宣传自己的商品，即完全可以认为同时构成虚假宣传行为。无论虚假宣传还是商业诋毁，落脚点都是虚假的抬高自己的商品或服务的声誉，商业诋毁仅仅是抬高自己商品声誉的一种手段而已。