禁止滥用行政权力排除竞争

传统反垄断法的任务是预防市场势力，禁止私人垄断。这是因为自由竞争会导致垄断，充分和不受限制的合同自由会产生不合理的经济和社会后果，因此国家有必要在竞争中充当裁判员的角色，维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者的利益。然而另一方面，现实经济生活表明，限制竞争的力量不仅仅来自企业，还有很多是来自政府。行政性限制竞争就是指政府部门滥用行政权力限制竞争的行为，它们也被简称为“行政垄断”。尽管要不要反对行政垄断在我国反垄断立法中一直存在着争议，通过的反垄断法第8条明确规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”此外，反垄断法第5章还专章对行政权力排除、限制竞争的行为作出了禁止性的规定。

一、行政垄断主体

行政垄断之所以被视为滥用权力，是因为这些行为既不属于政府为维护社会经济秩序而进行的经济管理，也不属于政府为宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策。这即是说，行政垄断有三个构成要件：一是政府行为;二是限制竞争行为;三是滥用行政权力的行为。

我国反垄断法明确行政垄断行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，但这里不能包括有权代表国家的中央政府。因为从法学理论上说，反垄断法作为经济法，它不可能对国家主权行为行使管辖权。美国最高法院在其1943年Parker v. Brown一案判决中也指出，“国会不要求国家服从谢尔曼法。国家可以自己的名义，以私人不被允许的反竞争方式从事管理或者行为。”这即是说，反垄断法反对垄断和保护竞争，但它不反对主权国家选择的限制竞争政策或者国家本身从事的限制竞争行为。换言之，中央政府的下属机构和地方政府机构，因为它们不属于主权者，它们的行为如果违反了国家的法律或者基本政策，即行为的本质是滥用行政权力，这些行为得受到反垄断法的追究。

二、行政垄断行为

我国1993年颁布的《反不正当竞争法》已经提出了制止行政性限制竞争行为。该法第7条规定，政府及其所属部门不得利用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动;也不得利用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或本地商品流向外地市场。与此相比，2007年颁布的反垄断法不仅通过总则性的第8条对行政垄断作出了禁止性规定，而且通过第5章的第32~37条详细列举了滥用行政权力排除、限制竞争的下列表现：强制交易;妨碍商品自由流通;限制跨地区招投标活动;排斥或限制外地经营者的投资活动;强制经营者从事违法的垄断行为;制定含有排除、限制竞争内容的规定。显然，行政垄断行为不是市场经济体制下行政机关应有的做法，而是我国现阶段政治体制改革滞后于经济体制改革，政企严重不分和政府继续参与企业生产经营活动而造成的。有些行为人是不懂市场经济的规律，在新经济体制下沿用计划经济体制下的老办法，以行政手段干预企业的生产经营;有些则是为了实现不正当的地方利益或部门利益，明知故犯地滥用行政权力。但是，不管行政垄断的表现是什么，它们的手段是一样的，即不正当和不公平地使用行政权力;它们的本质也是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排斥其他地区;其结果也是一样的，即破坏市场的公平自由竞争，妨碍全国统一大市场的建立，“优”不能胜，“劣”不能汰，使社会资源得不到合理和有效的配置。滥用行政权力限制竞争因为往往是“官商勾结”、“权钱交易”，这种行为还会引发社会腐败，严重地损害政府的形象。因此，制止行政垄断应当是我国反垄断法在当前的一项重要任务。

有人认为，行政垄断是我国当前经济生活特有的现象，这种观点是不正确的。其实，不管在中国还是其他国家，也不管过去、现在还是将来，政府滥用行政权力限制竞争都是对竞争损害最甚的行为，这是古典经济学派早已指出过的。因此，反垄断法不能仅仅把目光投向企业，还应当同时关注政府的行为，否则反垄断法在维护市场竞争秩序中就不会有很大效力。例如，德国《反对限制竞争法》第130条第1款规定，“本法亦适用于全部或者部分所有权属于国家或由国家管理或者经营的企业。” 欧共体竞争法在禁止滥用行政权力方面也有比较详细的规定。如欧共体条约第86条规定，成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约特别是背离欧共体竞争政策的任何措施;条约第87条规定，成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同体市场上的公平竞争。在1993年Corbeau 一案判决中, 欧共体法院虽然承认法国的国家邮政是一个提供普遍服务的企业，但它认为，私人企业仍可以在这个垄断企业力不能及的领域或在其经济效率低下的领域参与竞争，从而驳回了法国邮政提出的禁止Corbeau提供邮政快递服务的请求。法院还指出，法国邮政制止Corbeau向社会提供特种邮递服务的行为是在不合理地扩大其垄断权，违反了与条约第86条第1款相关的条约第82条。这个判决表明，除了绝对必要的情况，欧共体禁止所有能够引起限制竞争后果的专有权或者特权。这即是说，不管电信、邮政还是能源服务，这些方面的专有权或者垄断权应当是基于服务的非盈利性和公共利益，即在合理、公平和无歧视条件下向社会提供普遍服务或者使用公共网络的必要性。

三、行政垄断的法律责任

反垄断法第51条规定，“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。”这一规定与1993年《反不正当竞争法》第30条是一样的。众所周知，我国反不正当竞争法颁布10多年来，尽管人人都知道行政垄断是对我国市场竞争损害最大和危害最甚的行为，但我们很少听到哪个“上级机关”对其“下级机关”滥用行政权力限制竞争的行为进行过检查和处理。事实上，因为这里的“上级机关”不是确定的机关，更不是确定的行政执法机关，这些机关的工作人员一般不会有很强的反垄断意识，他们也不可能把执行反垄断法视为自己的使命。另一方面，政府机关上下级之间的关系往往是朋友或者熟人之间的关系。这种情况下，上级机关处理其下级机关与第三方的争议时，不容易做到中立和公正。还有一个问题是，与行政垄断相关的争议一般都涉及国有大企业或者地方企业的利益，这些利益不仅能够给“下级机关”带来经济上的好处，有时也能给“上级机关”带来经济上的好处，特别如地方保护主义的问题。这种情况下，上级机关更不容易作到中立和公正，一般也不会主动涉入这方面的案件。