关于虚假广告代言人民事责任的讨论

【虚假宣传责任】关于虚假广告代言人民事责任的讨论

广告代言人进行代言活动时，其负有真实义务、审查义务及品质担保义务，要求代言人必须真实的对产品或服务进行宣传、认真审查相关文件与资质证明、且必须为产品或服务的亲身感受者，即代言人必须为其所表达内容负责。代言人的过失行为，增加了消费者损害发生的几率，因此，代言人对其他主体应承担的民事责任承担补充责任，就要对无辜的受害人负责。

凯尔森所说过：“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受到制裁。”法律责任是法律主体因违反法律义务或基于法律规定而应承担的由专门国家机关依法确认并强制其接受的负担。民事责任就是民事责任主体对民事义务的违反而应承担不利法律后果。虚假广告代言人违反相应法律义务，应承担民事侵权责任。笔者认为，关于虚假广告代言人民事责任的承担，有以下三个问题需要讨论：

一、归责原则

归责是指使何人对于何种损害承担责任，而归责原则却是以一般条款的形式将确定承担责任的依据或理由加以固定，使之成为一项基本的原则而普遍适用，即对归责事由的一般化。要追究虚假广告代言人的民事责任，首先必须明晰虚假广告代言人民事责任的归责原则。在此，笔者即对虚假代言广告民事责任之归责原则作出以下分析。

第一，代言人无过错即无责任。代言人代言时在主观上须尽注意的义务，如违背注意即为有过错，就应当对自己的行为结果承担责任。如果代言人明知是虚假广告而仍为代言，其主观过错是不言而喻的。如果代言人主观上虽然不存在故意，但是依其知识、经验等应当预见广告为虚假、会给消费者带来损害却因为疏忽大意而没有预见到，说明其主观上存在过失。代言人代言虚假广告主观上有过错，其行为符合其他责任构成要件即应承责。

在虚假广告中，广告主在要求广告代言人代言广告时，其主观心态一般而言下是故意，而法律要求广告经营者、广告发布者与广告主依法承担连带责任时，对其主观心态的界定是“明知或者应知”，可见采用的是过错归责原则。当然广告经营者、广告发布者在不能提供广告主的真实姓名、地址而应当承担全部民事责任时，采用的是特殊过错归责原则—过错推定归责原则。类比上述三种主体，对代言虚假广告的代言人也应当以“明知”或者“应知”的主观状态来判断其责任，也应适用过错归责原则。

第二，对代言人归责应当考虑其过错程度。代言人的过错程度可以根据其对法定义务的违反情形、欺骗和误导消费者的程度、参与制作虚假广告时所起的作用大小等因素加以评判。代言人在广告活动中与广告主、广告经营者、广告发布者地位不同，如果损害发生，以其过错程度为依据确定责任范围、责任形式不论对代言人还是消费者都是相对公平的。而且，如果以虚假广告为重要诱因进行的交易行为给消费者带来损害，此时消费者的损害也是代言人与广告主、广告经营者、广告发布者共同过错违法造成的，在应当承担的共同责任中，即使代言人难辞其咎，但将过错程度作为衡量尺度有助于划定责任。

在虚假代言广告的证言式广告中，代言人在其中起到了推波助澜的作用，与广告主、广告经营者、广告发布者或者构成共同故意、或者构成共同过失、或者具有共同行为，应当承担共同侵权的民事责任。在虚假代言广告的情节式广告中，如果代言人存在过错，自应根据过错大小依法承责。不过那些尽管在广告中有代言行为，但是本身己尽到了合理的注意义务的代言人，则因不具有过错，不必承担民事责任。所以，以过错程度为标准判断责任有无及大小，有助于区分合法与违法行为，为代言人合理参与广告活动留下了法律空间。

二、构成要件

要追究虚假广告代言人的法律责任，还必须明确虚假广告代言的责任构成要件。由于《广告法》作为特别法并没有对虚假广告代言人民事责任构成要件的特别规定，而虚假代言广告对消费者造成损害本质上也是侵权，因而笔者建议虚假代言广告民事责任的构成要件，可以依据普通法的一般规定或基本原则来确定，亦即虚假广告代言的责任构成要件适用传统的侵权责任的四个构成要件。

一是代言人的行为具有违法性，即虚假代言广告的代言人对产品或服务作不真实的宣传，夸大效果对消费者进行诱导，侵犯了消费者的知情权，对消费者的人身和财产造成了损害;

二是代言人具有过错。一般而言，主观心态包括广告代言人的故意和过失，所谓故意包括直接故意和间接故意，是指代言人在代言活动中怀有一种“明知”却仍要损害他人利益的意图，代言人在故意行为时不仅已经预见到了自己行为可能产生的法律后果，而且还希望或者放任此种损害后果发生。所谓过失，是指代言人在行为时怀着一种“应知’，的心态，在客观上违反了所承担的某种注意义务，在行为时没有尽到一般由理性的人在同样或者类似的情况下应当尽到的合理注意义务;

三是损害事实，即广告代言人的代言行为给消费者带来了经济或财产的损失;

四是因果关系，即代言人的虚假代言行为与消费者的损害结果之间存在一定的因果关系。

三、民事责任的形态

笔者所指的民事责任的形态即侵权责任形态，是指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。侵权责任形态有三种类型，第一种类型：直接责任和替代责任;第二种类型：单方责任和双方责任;第三种类型：单独责任和共同责任。共同责任则包括连带责任、按份责任、和补充责任三种形态，这三种侵权责任形态是侵权责任分担的基本形态，基本概括了侵权行为责任的形态。①

因此，笔者界定的广告代言人民事责任的形态，专指侵权责任在广告法律关系当事人之间的不同分配的表现形式，具体来说就是广告代言人在承担自己责任的前提下，是对虚假代言广告独立承担民事责任还是与广告主、广告经营者、广告发布者这些其他主体承担连带责任、按份责任，抑或是对其他主体应承担的民事责任承担补充责任，而且着力于在有条件的适用《民法通则》一百三十条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的基础上，专门应在《广告法》中对广告代言人民事责任进一步细化。

代言人在虚假代言广告中是否要承担责任取决于代言人的主观状态以及代言人是否履行了法定义务。代言人有过错或有违法行为时与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权，而共同侵权按行为人在主观上有无意思联络可划分为有意思联络共同侵权和无意思联络共同侵权。因此，笔者认为应根据虚假广告代言人与其他广告法律关系主体意思联络的不同情形，来确定虚假广告代言人所应承担的不同的民事侵权责任形态。

第一，有意思联络共同侵权所致责任。

有意思联络共同侵权就是典型的共同侵权行为，即数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为，包括共同故意侵权和共同过失侵权。

A.共同故意侵权。在虚假代言广告中，广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人具有共同的故意的主观意思，并且对消费者造成损害，侵害了消费者的权利，这是一种十分典型的共同侵权。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”因此，不论是证言式代言广告还是情节式代言广告，如果代言人明知道其所代言的广告是虚假广告，或者应当预见广告为虚假却因为疏忽大意而没有预见到，并与其他责任主体存在意思联络，那么代言人须与其他责任主体承担连带责任。

B.共同过失侵权。“共同过失，，指对损害发生的可能性有认识上的共同性，但均有回避损害的自信。②在虚假代言广告中，广告主的主观心态一般都为故意，因而各广告主体之间具有认识上的相通、且构成共同过失的情形就不常见了。所以，在虚假广告的代言行为中，广告法律关系的各责任主体一般不构成共同过失的主观心态，即虚假广告代言行为一般不构成共同过失侵权。

第二，无意思联络共同侵权所致责任。

关于无意思联络共同侵权，笔者在此必须阐明其与无意思联络的数人侵权的关系。无意思联络共同侵权是无意思联络的数人侵权的形式之一。无意思联络的数人侵权，是指数个行为人并无共同过错，而致他人损害的行为。它实际包括数个侵害行为直接结合的共同侵权行为和数个侵害行为间接结合的“多因一果”形式。笔者所称的无意思联络共同侵权即数个侵害行为直接结合的共同侵权行为。

按照代言人代言形式的不同可以分为情节式代言广告和证言式代言广告。代言人代言虚假广告时，不论证言式代言广告还是情节式代言广告，可能与其他责任主体在主观上并无共同故意或者共同过失，并不存在意思联络，但是其自身如果具有一定过错或者其行为可能是消费者受损的原因之一，依照司法解释对共同侵权行为的扩张，代言人与其他责任主体也构成无意思联络的数人侵权。

A.证言式代言广告中，代言人凭借信誓旦旦的证言、证词等强有力的宣传手段，与广告主、广告经营者、广告发布者的虚假宣传紧密结合在一起，具有极大蛊惑性与迷惑性，造成了消费者损害结果的出现。在证言式代言广告中，代言人的行为与其他责任主体之行为“直接结合，，导致消费者损害。因此，证言式代言广告中代言人与其他广告主体的行为构成了无意思联络共同侵权行为，需要承担连带责任。

B.在情景式代言广告中，代言人多以形象作为宣传或是通过出演预先设计好的情景对产品、服务进行宣传，代言人在这一行为中自由发挥的内容很少，对于消费者的损害结果仅起到间接作用，代言人行为与其他广告责任主体之行为“间接结合”导致消费者损害。因此，在情景式代言广告中，代言人与其他广告主体的行为构成了“多因一果”的侵权行为，须承担按份责任。其份额的确定，应依据代言人过失程度和原因力比例的大小来进行，以体现“为自己行为负责”的基本原则。对于过失程度判断的基本原则应该是：重过失重于一般过失，一般过失重于轻过失。各种过失轻重程度的判断一般以注意义务的程度高低来确定。原因力比例大小的判断原则一般是：直接原因的原因力大于间接原因，主要原因的原因力大于次要原因，与损害结果距离近的原因事实的原因力大于距离远的等。很显然，代言人的过失程度以及原因力的比例小于广告主、广告经营者、广告发布者的过失程度和原因力的比例。即代言人承担比较小比例的按份赔偿责任。

第三，代言人违反不作为义务所致责任。

在虚假代言广告活动中，广告主为谋取利益故意进行虚假宣传，若代言人亦具有过失，即疏忽大意或者轻信可以避免，违反了应当积极作为的义务规范，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，那么代言人就要承担侵权直接责任人—广告主的补充责任。

广告代言人进行代言活动时，其负有真实义务、审查义务及品质担保义务，要求代言人必须真实的对产品或服务进行宣传、认真审查相关文件与资质证明、且必须为产品或服务的亲身感受者，即代言人必须为其所表达内容负责。代言人的过失行为，增加了消费者损害发生的几率，因此，代言人对其他主体应承担的民事责任承担补充责任，就要对无辜的受害人负责。

广告代言人承担的补充责任，包括两个方面的含义：一是顺位的补充，即首先应由广告主承担赔偿责任，广告主没有赔偿能力或者不能确定谁是广告主或不能提供广告主的真实名称、地址时，方始由未尽义务的代言人承担赔偿责任;实体的补充，即补足差额。但必须注意的是，代言人在实体上的补充赔偿责任有一个重要的限制，即代言人只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这意味着，代言人的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。③

第四，广告乌广告经营者、广告发布者均无过错，广告代言人具有故意虚假宣传产品或服务的行为时，广告代言人对虚假代言广告独立承担民事责任。当然，现实生活中上述情形是十分少见的，在此列举仅为尽量穷尽虚假代言广告侵权行为，完善各种情境下的虚假广告代言人民事责任的承担。

综上所述，笔者认为在符合一般法基本规定和法律精神的前提下，建议将承担广告法律责任的主体，从现在的“广告主、广告经营者、广告发布者”、“社会团体或者其他组织”扩大到“广告代言人”，并在《广告法》中增加广告代言人的义务规范以及广告代言人的责任制度，尤其应当将司法解释引领的司法实务做法上升至法律高度。

相关法律常识：

不正当行为包括哪些内容

1、混淆行为

混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

1)行为要件。

该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。

经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第5条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。

经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。

2)法律责任。反不正当竞争法第21条针对第5条所列不正当竞争行为做出了相a应的行政处罚规定，具体分为两种情况：根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚;对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得2倍以上3倍以下的罚款;情节严重的，可吊销营业执照;销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

2、商业贿赂行为

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。

反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。