谈知识产权强制许可中的反垄断法

【知识产权竞争】谈知识产权强制许可中的反垄断法

知识产权是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。知识产权是一种无形财产权，它与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家法律的保护，都具有价值和使用价值。

一、德国法院判决：Standard Tight-Head Drum

德国联邦最高法院2004年Standard Tight-Head Drum一案的判决主要涉及德国化工行业的一个事实标准。案件的起因是，德国化工行业的一些大企业共同提出要研发一种新的合成材料桶，以便能通畅地倒空桶内的残留物。后来有四家企业在研发这种产品中作过努力，其中一家企业受专利法保护的技术被选为生产这种合成材料桶的标准。因为这个企业的产品由此成为行业标准，其他企业生产的合成材料桶如果不符合这个标准，便在市场上卖不出去。根据该企业与提出订立行业标准的其他三家大企业的协议，拥有行业标准的企业有义务免费许可这三家企业使用其专利。其他企业如果要生产这种专利产品，则需要向权利人支付专利费。该案中的被告X也是一家生产合成材料桶的企业，它向原告提出有偿使用专利的请求被拒绝后，生产和销售了这种专利产品。在这种情况下，专利权人便起诉X，并请求法院判决被告支付损害赔偿。被告则反诉专利权人限制竞争，违反了德国的反对限制竞争法，请求法院强制许可其免费使用原告在事实上已成为行业标准的专利。案件最后提交给了德国联邦最高法院。

本案的核心内容显然是法院能否强制许可被告使用原告的专利。如果这个答案是肯定的，被告则可以胜诉;如果是否定的，被告则可被判决侵犯了权利人的知识产权。尽管欧共体法院已经有了知识产权强制许可的一系列判决，如1996年Margill一案的终审判决，但德国的学术界和企业界仍有人包括本案中的原告坚持这样一种观点，即既然德国专利法已明确规定了专利强制许可的情况，这个案件原则上不能适用反对限制竞争法，即不能以限制竞争为由强制权利人许可他人使用其专利。然而，德国联邦法院认为，这个结论是不正确的，因为知识产权法和竞争法的立法目的不完全一致，知识产权法原则上不能成为适用竞争法的障碍，即知识产权不能阻碍人们依据竞争法对其实施强制许可。这个案件的结果是，联邦最高法院依据反对限制竞争法第20条第1款认为，在本案中的专利成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。根据德国联邦最高法院的这一判决，知识产权强制许可有两个基本的前提条件：

第一，知识产权许可成为进入市场必不可少的条件。

在Standard Tight-Head Drum一案中，法院首先指出，作为排它权的知识产权一般具有推动竞争的作用，因此，它仅是在“例外情况”下方可适用竞争法。法院没有明确“例外情况”这一概念，而是解释了知识产权损害自由竞争，也即是适用竞争法的一般条件。法院指出，该案中的例外情况是，与该案相关的专利已成为化工行业生产合成材料桶的事实标准。这即是说，企业如果要生产这种合成材料桶，除了使用案中所涉及的专利技术，它们没有其他可以替代的技术。在这种情况下，这个专利本身就是一个技术市场，权利人在这个市场上占有百分之百的市场份额，是一个占市场支配地位的企业。由于除了这个专利，在合成材料桶的生产中没有可以替代的技术，其他企业能否获取专利许可，便成为它们能否进入市场的必不可少的条件。

第二，垄断者的拒绝许可不存在重大的合理性

从竞争法的角度看，国家授予知识产权的目的是为了创新和推动技术传播，也即是通过制止企业间的相互模仿来推动技术和产品的替代性竞争。因为该案中权利人的拒绝许可不利于推动竞争者之间的替代性竞争，不利于企业的创新活动，而是出于权利人限制竞争的目的，即阻止竞争者进入市场，这个拒绝许可就缺乏重大的合理性和公正性。

法院指出，即便是占市场支配地位的企业，它们也有权利在授予某些企业知识产权许可的同时拒绝许可其他企业;然而，占市场支配地位企业的这种自由权利必须受到限制，即它们的拒绝许可必须具备客观的公正性。因为德国联邦最高法院只是对案件进行法律审查，不是进行事实审查，这个判决没有明确指出权利人的拒绝许可行为是否具有客观的公正性。但是，法院强调指出，既然专利法的目的是推动竞争和推动创新，在这个与歧视行为相关的案件中，权利人的拒绝许可需要有极高的公正性。

二、Standard Tight-Head Drum一案的评析

德国联邦最高法院关于Standard Tight-Head Drum的判决是国际上近年来涉及知识产权强制许可的一个典型案例，特别是一个与技术标准相关的典型案例。根据这个判决，认定一个拒绝许可知识产权的行为是否构成滥用，至少需要考虑两个因素：第一，知识产权是否成为进入下游市场的关键性条件;第二，权利人拒绝许可知识产权的经济动机是否公正。在这个案件中，法院认定专利权人违反了德国《反对限制竞争法》的第20条第1款，即实施了歧视行为，对开展同类经营活动的企业实施了差别待遇，由此使某些企业在市场竞争中处于严重不利的地位。然而，即便案件中的权利人没有实施歧视行为，即它在尚未许可任何企业使用其专利的情况下拒绝许可，法院也应该做出强制许可的判决。这是因为一个技术一旦成为行业标准，它就应当像标准化组织制定的标准一样，对行业中的任何企业都是开放的，否则这个标准不仅不能起到推动竞争的作用，还会成为排除、妨碍和损害竞争的工具。Standard Tight-Head Drum的判决内容丰富，意义深远。这个案判决不仅指出了强制许可知识产权的前提条件，而且还在与知识产权相关的竞争政策方面至少给予我们以下启迪：

1、知识产权的行使必须受到竞争法的制约

知识产权和竞争法作为鼓励创新和推动竞争的两种法律制度，它们的功能上虽然具有互补性，但二者也有很重要的区别。广义地说，知识产权法是基于知识产权所具有的经济价值，其功能主要是授予权利人财产权，保护财产权，平衡知识产权所有人与被转让人之间的关系。反垄断法则是作为维护市场竞争的手段，在知识产权方面的功能主要是规范知识产权的行使。正如德国法院在Standard Tight-Head Drum一案判决中指出的，知识产权法和竞争法的目的不完全一致，知识产权原则上不能构成适用竞争法的障碍，也不能构成依据竞争法对其实施强制许可的障碍。

也许有人认为，反垄断法对源于知识产权的市场势力应当仁慈对待，否则会损害企业创新的动力，进而减少因知识产权而推进的社会利益。因此，当欧盟委员会2004年对微软公司做出了巨额罚款的决定后，有人说这个决定给全世界的企业和学界提出了一个巨大的问号和两难选择：我们是要鼓励创新还是保护竞争其实，这个问题是不正确的，因为鼓励创新和保护竞争没有本质区别，知识产权保护和反垄断法也没有本质上的冲突，只不过知识产权的取得不能保证权利人不受反垄断法的指控。即在反垄断问题上，企业不得凭借其知识产权享受特殊的待遇。在美国司法部指控微软一案中，微软公司也曾为自己辩护说，它的版权理应得到反托拉斯法的豁免。但是美国一个巡回法院的法官则反驳说，版权所有权不能从反托拉斯法得到豁免，这就如同棒球队的球棒所有者不能从侵权法得到豁免一样。

现在世界各国反垄断法在对待知识产权与对待一般财产权的原则上是一样的。一般财产权不能凭借其专有权或者独占权而不受反垄断法的制约，知识产权也不得凭借其专有权或者独占权不受反垄断法的制约。现在人们特别关注知识产权领域的限制竞争问题，这是因为占市场支配地位的企业凭借其知识产权，特别是通过网络效应，极易将其所处市场的上游或者下游市场尽心收入自己的势力范围，从而在太大的范围窒息市场竞争，不公平地损害其他企业的创新活动。所以，依据反垄断法对知识产权包括对微软的知识产权实施强制许可，这不是限制微软之类企业的创新和发展，而是要给竞争者提供一个参与竞争的平台和环境。

其实，知识产权的特殊性已经在知识产权法中被予以充分的考虑，例如专利权范围内的地域限制一般被视为专利权人固有的权利。因为这种限制可以使权利人在被许可人之间进行合理和恰当的配置资源，可以激励被许可人承受投资风险，从而有利于促进竞争，各国反垄断法一般不会将这种限制视为违法行为。在这种情况下，知识产权所有人就不应在竞争法中再次得到特殊保护，否则市场竞争秩序就不可能得到维护。简言之，如果知识产权所有人不仅将其知识产权作为保护其发明创造的手段，而且作为损害公平竞争的手段，这种行为会被视为滥用知识产权，违反反垄断法。总而言之，知识产权权利人因违反反垄断法而被强制许可在实践中是例外的情况，微软案件和Standard Tight-Head Drum案件就属于这些例外。

2、知识产权和竞争政策冲突的解决-衡量限制竞争影响

知识产权的特点是专有性，即未经同意任何人都不得使用权利人的知识产权。由此，知识产权便成为一种激励机制，可以鼓励企业的创新性竞争并且最终改善消费者的社会福利。然而，知识产权的专有权不是绝对的，而仅是一种有限期和以有限方式的保护，如各国专利法一般规定了专利的最高期限。专利期过后，任何人都可使用相关的发明或者技术。因此，知识产权保护实际上是国家对知识产权的长远经济利益和短期限制竞争之间进行权衡的结果。

因为知识产权的目的只是为了激励和促进人们的创新活动，知识产权引起的限制竞争是否可以得到反垄断法的豁免，取决于这些限制竞争是否有利于激励和促进人们的创新。在Standard Tight-Head Drum一案中，德国法院提出知识产权强制许可的两个前提条件之一是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。法院强调提出，专利法的目的是推动竞争，而该案中权利人的歧视行为不具有推动竞争的作用，这个限制竞争因此不具有重大的合理性。事实上，Standard Tight-Head Drum一案的权利人是将知识产权作为阻止进入市场的工具，在知识产权已经成为行业标准的情况下，在企业得不到知识产权许可就不能进入市场的情况下，拒绝许可对市场竞争的影响是长期性的，这个案件从而得适用竞争法。

自上个世纪90年代以来，随着知识产权法和反垄断法在司法实践中的不断发展，人们已经不再把知识产权领域的限制竞争看成一个黑白分明的问题，即既不被视为一概本身违法，也不能被视为一概可以从反垄断法中得到豁免。占主导地位的观点是，专利、商标、版权或者商业秘密本身虽然具有专有性，即涉及它们的生产、使用和销售活动在某种程度上受到了排他性的限制，但它们本身并不必然等于市场支配地位或者垄断地位。事实上，除了像微软公司的计算机操作系统和Standard Tight-Head Drum案中的专利等少数情况，绝大多数的知识产权事实上处于市场竞争之中，受到了足够大的竞争压力。因此，在与知识产权相关的反垄断问题上，市场势力是一个决定性的因素。仅当一个知识产权事实上已成为妨碍竞争的因素和市场势力时，它的行使才会受到反垄断法的制约。

三、Standard Tight-Head Drum一案对我国的启迪

德国联邦法院之所以作出Standard Tight-Head Drum一案的判决，其前提条件是德国有一部《反对限制竞争法》。如果这个案件发生在美国，美国法院也有能力作出类似判决，因为根据《谢尔曼法》的第2条，图谋垄断是违法的行为。此外，美国法院在这个方面还有丰富的判例法。然而，如果Standard Tight-Head Drum一案发生在我国，因为我国目前没有一部系统的反垄断法，与知识产权相关的反垄断法也很不完善，我国法院或者其他执法机关便很难按照反垄断法的思路来处理案件。2003年1月24日，美国思科系统有限公司宣布中国华为技术有限公司及其子公司非法侵犯其知识产权从而在美国提起了法律诉讼。事实上，思科诉华为一案与德国的Standard Tight-Head Drum一案很有相似之处。思科公司通过软件源代码和技术文档已经在相关市场取得了近乎垄断的地位，在路由器市场占据了80%左右的市场份额，在这种情况下，思科公司凭借其事实上已经成为行业标准的知识产权限制其竞争对手进入市场。思科诉华为一案已经引起了我国法学界和企业界人士对我国反垄断立法的期盼和关注。随着越来越多的跨国公司包括思科这样的软件企业进入我国市场，由于这些企业已经在全球软件业市场上取得了市场支配地位，我国企业特别需要反垄断法来保护自己公平参与市场竞争的权利。可以说，美国思科公司诉华为公司一案以及德国的Standard Tight-Head Drum一案都是对我国现行法律制度的挑战。

1、我国与知识产权限制竞争相关的现行法

我国目前与知识产权限制竞争相关的规定主要见于1999年颁布的《合同法》。该法第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”由于这一规定很笼统，最高人民法院2004年12月16日发布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对其做出了司法解释。据此，“非法垄断技术、妨碍技术进步”是指下列6种情形：

限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;

限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;

阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;

要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;

不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;

禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

国务院2002年《技术进出口管理条例》和2004年修订的《对外贸易法》也有知识产权限制竞争的规定。根据《对外贸易法》第30条，知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可采取必要措施消除危害。

2、我国现行法的评析

我国立法者通过多种方式对知识产权领域的限制竞争行为进行管制，这说明我国对知识产权领域的限制竞争已经有了足够的重视。但是，由于存在以下不足，我国目前与知识产权相关的反垄断法不足以解决与知识产权相关的限制竞争问题。

缺乏相关市场、市场支配地位等基本概念

任何限制竞争案件都必须从评估相关市场入手。德国联邦法院关于Standard Tight-Head Drum一案的判决也是从相关市场入手，指出权利人的专利本身就是一个上游市场，通过这个专利生产的合成材料桶是一个下游市场。如果不能正确界定相关市场，人们就不能准确认定当事人在相关市场上的地位，也难以判断一个与知识产权相关的限制竞争是合理的限制还是不合理的限制。当今世界各国反垄断法对知识产权一般给予与一般财产权相同的待遇。即当一个技术或者一个知识产权产品存在有效竞争时，权利人一般享有很大的合同自由;相反，如果一个技术或者一个知识产权产品具有垄断性，权利人如Standard Tight-Head Drum一案中的专利权人一般就是一个占市场支配地位的企业。在这种情况下，权利人的合同自由就会受到很大的限制。然而，如果没有一部基本的反垄断法，没有相关市场、市场支配地位等基本的规定，人们就难以对知识产权领域的限制竞争问题进行分析和认定。

知识产权限制竞争行为缺乏全面规定最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出了知识产权许可中的很多限制性条款，包括数量限制、技术使用领域限制、价格限制、销售渠道限制、不合理的回授、不竞争条款、不合理的搭售、不质疑条款等。然而，这些列举是不全面的，如我国DVD生产企业反映最强烈的专利联营和交叉许可等问题就没有做出规定。我国《对外贸易法》第30条仅是参考了Trips协议，指出了三种与知识产权相关的限制竞争行为。作为关于知识产权限制竞争行为的国家立法，这种做法也是不妥当的，因为它只字未提很多情况下被视为核心卡特尔的价格限制、数量限制和地域限制。

另一方面，即便我国现行法已经有了涉及知识产权限制竞争行为的规定，如《对外贸易法》指出了不质疑条款、强制性一揽子许可和排他性回授等问题，但这些法规没有说明应如何对知识产权领域的限制竞争问题进行分析。事实上，当今世界各国对知识产权和知识产权转让都是给予积极的评价，知识产权的限制竞争一般也都适用合理的原则，甚至包括地域限制。因为知识产权领域中地域限制虽然限制了被许可人之间或者被许可人和许可人之间的竞争，但这种限制可以保护被许可人免于其他被许可人或者许可人的搭便车行为，有利于提高他在被许可地域进行投资的积极性，增大被许可技术的经济价值，同时也增大许可人的预期回报和许可的积极性。这即是说，评估知识产权领域的限制性条款时，必须要评估这些限制是否有利于推动竞争和创新。

还有一个问题是，知识产权许可中的滥用行为虽然主要源自许可人，但是如果受让人是一个有着市场势力的企业，它也可能对许可人提出不合理的限制，如过度的地域限制，要求许可人在技术转让协议期限之后，仍不得向其他企业授予许可，以阻止合同地域内使用该技术。欧共体1996年发布的关于技术转让集体豁免条例中，这类条款被视为是黑色的条款。我国现行立法似乎对许可人的利益注意不够。例如我国《对外贸易法》将不质疑条款视为本身违法。事实上，人们对不质疑条款的正当性一直存在着争议。从竞争法的角度看，如果企业凭借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位，这个无效的知识产权肯定与社会公共利益不协调。在这种情况下，许可协议中不质疑条款显然是不合理和不正当的，法律应当允许被许可人对协议中知识产权的有效性提出质疑。然而，从知识产权权利人的角度看，质疑条款有时是不合理的。因为即便在知识产权受到法律保护的情况下，这种条款也会给许可人带来风险，即被许可人有可能以质疑知识产权的有效性相威胁，要求许可人降低使用费。在这种情况下，即便权利人在法庭诉讼中胜诉，但不必要的诉讼也会给它带来极大的烦恼。出于这个考虑，《欧共体技术转让协议2004年第772号条例》规定，如果一个许可协议使被许可人直接或者间接地承担义务，不得对许可人拥有的知识产权的有效性提出质疑，这样的限制不能依据该条例获得豁免;但是，如果协议规定，在被许可人质疑许可人知识产权有效性的情况下，许可人有权终止许可协议，这个限制性的条款可以得到豁免。这说明，知识产权限制竞争的评估中不仅应考虑被许可人的利益，还应考虑许可人的利益，应当尽可能地作到在许可人和被许可人之间实现利益平衡。

事实上，除了上述不质疑条款，与知识产权相关的其他限制竞争也都应当进行经济分析。根据世界各国立法潮流，反垄断执法机构在分析一个与知识产权相关的限制竞争时，除了界定相关市场，认定当事人的市场地位，还要考虑当事人之间是否存在竞争关系。因为在当事人是竞争者的情况下，它们之间的限制竞争对市场可能有着较大的不利影响。此外，鉴于知识产权许可通常具有增大福利和推动竞争的效果，除了固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格等个别情况，各国反垄断法执法机关对与知识产权相关的限制竞争行为一般都是依据合理的原则进行分析。

3、完善我国与知识产权相关的反垄断法前景

随着我国反垄断法的制定和颁布，与知识产权相关的反垄断立法也必定会提到立法者的议事日程上来。国务院2006年提交全国人大的反垄断法草案第54条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营 者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”有人认为，这是一条对知识产权豁免反垄断法的规定。但我认为，这一条恰恰是在规定，知识产权不能从反垄断法中得到豁免，特别是经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。

需要指出的是，在反垄断问题上，尽管知识产权与一般财产权处于同等地位，但是由于知识产权与一般财产权相比明显地具有共享性和易被侵犯的特点，为了对执法机关提供指导，提高法律的稳定性和当事人对其法律后果的可预期性，国家应当对知识产权许可中的限制竞争做出专门规定，如欧共体委员会2004年第772号条例。这方面的法律制度应当包括对知识产权许可中限制竞争的基本评价、分析知识产权许可限制竞争的基本方法以及对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的规定，并在适用合理原则的限制竞争中，分析它们可能严重损害竞争的情况。事实上，我国立法者已经开始着手制定这方面的法律制度。