《反垄断法》释义之十

按照反垄断法第2条的规定，我国反垄断法除适用于我国境内发生的垄断行为，还适用于我国境外发生但对我国市场竞争有排除、限制竞争影响的垄断行为。随着该条实施，我国反垄断法将产生两个重要影响：一是其适用范围将扩大到在外国企业，如果它们在国外策划或者实施的限制竞争对我国市场竞争有重大的限制性影响;二是该法不适用于在国际市场从事生产经营活动的中国企业，如果它们的限制竞争活动对我国市场没有影响。

反垄断法具有域外适用效力，其原因是这个法律制度与国际经贸有着非常密切的联系。第二次世界大战之后，随着商品、资本、技术和劳务的跨国流动成为国际普遍现象，跨国公司随之也成为十分活跃的国际经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助，在技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系，它们与一般企业相比，在东道国的市场竞争中常常占优势地位。跨国公司对东道国的经济发展可以起到积极影响，特别在东道国市场处于垄断或寡头垄断的情况下，外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑可给这些市场注入活力。但另一方面，如果跨国公司利用其竞争优势成为限制竞争的市场势力时，它们就会给东道国的经济发展带来不利影响。为了扼制跨国公司的垄断势力，维护本国市场有效竞争，市场经济国家不仅无例外地将反垄断法适用于在本国市场上的跨国公司，而且还适用于在国外产生但对本国市场有不利影响的限制竞争。反垄断法适用于境外发生的限制竞争，这一般称为反垄断法的域外适用。

1、美国反托拉斯法的效果原则。在世界各国反垄断法中，最早依据“效果原则”主张域外管辖权的是美国法院1945年Alcoa一案的判决。

此前，凡涉及反托拉斯法的案件，美国法院都是依据属地原则确定管辖权。如最高法院1909年关于美国香蕉公司诉联合水果公司一案判决中指出，一个行为是否合法，只能依据行为地国法来判断。但在1945年Alcoa一案中，第2巡回法院汉恩德法官指出，谢尔曼法适用于外国企业在美国境外订立的协议，如果其“意图是影响对美国的出口，且事实上影响了对美国的出口。”汉恩德当时是依据习惯法，即“任何国家都有权规定，即便不属于本国的臣民，也不得在其境外从事受该国谴责且对境内产生不良后果的行为。”这就确立了美国反托拉斯法域外适用的效果原则。据此，凡发生在美国境外且与美国反托拉斯精神相抵触的行为，不管行为人的国籍，也不管行为的实施场所，只要它对美国市场竞争产生不良影响，美国法院对之有管辖权。

效果原则是美国反托拉斯法域外适用的理论根据。这里的一个问题是，反托拉斯法是否可适用于所有对美国市场有不利影响的限制竞争，而不管其影响的程度在美国第9巡回法院1976年Timberlane Lumber诉美洲银行一案判决中，法院提出美国反托拉斯法行使域外管辖权时应考虑以下三个问题：一是该限制竞争是否影响或者是否企图影响美国的对外贸易二是该限制竞争对美国对外贸易是否有直接、重大和可预期的影响三是依据国际礼让，美国是否对这个案件应当主张域外管辖这说明，至少在理论上，美国反托拉斯法域外适用是依据 “合理管辖原则”。在1979年关于国际石油卡特尔一案判决中，第9巡回法院法官Choy指出， “虽然国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为，国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。和其他国家一样，美国承认对自然资源享有的国家最高主权原则。既然OPEC国家不同意将其行为视为违法，我们也不想在一个没有国际协议的领域进行司法干预。”在1997年关于新西兰奶制品一案判决中，美国法院考虑到新西兰奶制品公司向美国出口产品的价格受到了国家干预，考虑到新西兰有权制定强行法，考虑到国际礼让原则，认定新西兰公司固定价格的行为不受美国反托拉斯法的管辖。

现在，世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定，如德国《反对限制竞争法》规定，“本法适用于发生在本法适用范围内的所有限制竞争行为，即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同。”欧共体委员会1997年曾依据欧共体竞争法的域外效力，干预过波音公司与麦道公司的合并。在经济全球化的今天，因为一国市场竞争随时可能受到来自国外限制竞争的影响，如果反垄断法没有域外适用的效力，它所保护的自由公平竞争秩序就会成为空话。因此，反垄断法域外适用是反垄断法的重要特征和属性。

2、反垄断法域外适用的领域。实践中，反垄断法域外适用主要见于国际卡特尔和跨国并购两个领域。

国际卡特尔。大多数国际卡特尔是由一国出口企业组成的。即为了推动出口，一国出口企业相互订立协议，商定价格或者分割进口国的市场。因为受出口卡特尔限制竞争影响的是外国市场，出口国的反垄断法可以不适用于出口卡特尔，或者对这种卡特尔给予反垄断法豁免。如我国反垄断法第15条“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”而豁免的卡特尔主要是指出口卡特尔。国际卡特尔的另一含义是参与国际贸易的跨国公司订立的限制竞争协议，其内容主要是固定价格、串通投标、限制数量，或者通过分配市场份额、客户、供货商、划分地域或者销售渠道而分割国际市场。这种卡特尔一般被称为核心卡特尔。随着经济全球化，国际卡特尔案件近几年数量大增。在打击国际卡特尔方面，美国走在世界各国的前面，也是受益最大的国家。1999年，美国对瑞士一家企业征收了5亿美元的罚金，是美国司法部迄今征收的最大罚金。

跨国并购。国外发生的企业并购可以对本国市场产生重大影响的，主要有两种情况：一是本国企业与外国企业在外国发生的并购。如欧共体1996年Gencor/ Lonrho合并案;二是外国企业之间在外国市场上发生的并购，如欧共体委员会2001年禁止了美国通用电器公司与美国霍尼韦尔公司的合并。在这个案件中，尽管美国司法部附条件地同意了合并，但欧共体委员会在2001年7月发布了禁令，其理由是美国司法部批准合并所附加的条件不足以消除欧共体委员会的担心，即该合并将加强通用电器公司在喷气发动机国际市场上的支配地位。