浅议巨奖销售无效之抗辩

巨奖销售，依我国现行有关法律分析，是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益超过5000元的有奖销售行为。在实践中一些企业为吸引消费者购物，采用抽奖方式提供奖品，奖品有的是价值昂贵的房屋、小汽车，当中奖者要求兑现奖项时，经营者声称工商部门有规定超过5000元是非法的，主张有奖销售合同部分无效，赠品超过5000元以上部分无效拒绝兑现，从而损害消费者的合法权益，破坏了市场竞争秩序。对有奖销售的法律性质的不同认识会导致对上述问题的不同解决方案。笔者试从分析有奖销售行为的法律性质入手，对我国实践中存在的巨奖销售无效之抗辩加以分析，希望对完善我国的有奖销售法律治理有所裨益。

一、有奖销售行为的法律性质

关于有奖销售的性质学界有不同的观点：赠与说。这种观点又有两种不同的意见，一为附负担赠与说，一为附条件赠与说。前者认为有奖销售产生的法律关系，属于民法理论中的所谓“负担赠与”，只有受赠人履行了负担，赠与合同才有效。若买卖合同解除，所附负担未履行，则赠与合同不生效。后者认为有奖销售行为是附条件的赠与，买卖合同是赠与合同的条件，赠与合同的成立有赖于买卖合同的成就。这种观点的缺陷在于，有奖销售的目的并不在于赠与而在于买卖，消费者获得赠品是买卖的结果，赠品的给付与交易的发生在逻辑顺序上恰恰是反其道而行之，交易是赠品给付的逻辑前提。这种观点将有奖销售中的买卖合同这一基础性和目的性内容认定为附款，可谓本末倒置。混合说。又称为主从法律关系说。该观点认为，有奖销售中含有两个不同的合同关系，是两者的混合，即买卖合同和赠与合同，前者为主，后者为从。买卖合同是主合同，是双方当事人追求的主要目的，但在主合同以外，赠与合同关系仍然是存在的，只是它并不是双方当事人之间的基础法律关系。没有消费者的购买行为，也就不可能产生经营者的赠与行为。按台湾学者林诚二的说法，有奖销售可以视为是混合赠与，“混合赠与又称赠与与买卖之混合契约，乃是受赠人为一部分对待给付之赠与，此时只有一契约之存在。”混合说的实质与赠与说并无实质差异，都是将有奖销售的性质建立在传统的合同理论基础上，侧重于双方意思表示的考量，其仍然将赠品视为赠与的标的，忽略了赠品在现代社会中的广告宣传的功能。在现代社会中，赠品已经不仅仅是一种物品，而是已经转化为一种符号，具有广告宣传的价值。有奖销售带来的法律后果，不在局限于债的特定性，解决赠品本身的给付、质量瑕疵和权利瑕疵问题，而在于赠品本身对消费者和竞争秩序的影响。

价格行为说。该观点将有奖销售视为价格行为中的价格折扣，在法律上属于买卖合同中的价格条款，即在一定条件下，销售者给购买者以优惠待遇，按原定价格的一定比例折扣计价将产品卖给购买者。附赠利益并不一定向“所有的”购买者提供，主张附赠为价格行为，属于价格折扣的一种。【1】尽管有奖销售涉及赠品的价格列支问题，但是定价行为始终是一个单方自主权的内部问题，定价行为本身并不能导致不正当竞争，也不对外发生关系，但是有奖销售则是一个外部双务关系，价格行为回避了有奖销售的社会交往性质，并不能准确把握其法律属性。买卖说。认为赠品消费是商品消费，消费者必须先承担购物的义务，然后才享有受赠的权利，因此，所谓“有奖”实质上是一种买卖关系，而不是民法上的赠与关系。有论者甚至提出要解开商业赠品“名赠实卖”的面纱。【2】

笔者赞同将有奖销售视为买卖合同的看法。

第一，有奖销售中赠品给付的前提是交易成立，赠品不是无偿取得的，它以买卖合同为基础，没有交易就不可能有赠品，只有一方在事先付出对价的情况下，才享受到了获得赠品的权利，这一关系表明有奖销售是一个整体而不可能将赠品的取得与基础的交易分离，并不存在一个所谓赠与的单务行为。有奖销售的赠品