中国《反垄断法》与德国《反限制竞争法》

作为竞争法的重要组成部分，这部于2007年8月30日由全国人大常委以票150票赞成、2票弃权通过的《反垄断法》虽然是我国第一部系统地规范限制竞争行为的法律，但却并非是第一部竞争法规范，亦并非一部全新的法律规范。早在改革开放初期，国务院就针对计划经济时期的地区封锁和部门分割问题在1980年7月发布了《关于推动经济联合的暂行规定》。由于受到当时计划经济观念的局限，随后颁发的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》虽然注意到了竞争的重要性，但仍更强调计划与国家干预的主导性。也恰恰是因为这样的原因，尚未完全具有自主经营权利的公有制经济单位往往可以通过上级审批的形式将彼此间的限制竞争行为合法化甚至制度化，例如划分地域市场、分工协作、协调价格等;因而在这一时期，更为突出的问题除了进一步打破“条块分割”的局面外，更多集中在不正当竞争行为方面，而非限制竞争问题。

伴随着国家鼓励企业自主经营以及“莫干山会议”后价格双轨制的尝试，1986年通过的《民法通则》不仅为商品经济的发展提供了法律框架和保障，更为我国法治进程掀开新了篇章，为进一步深化改革、尤其是市场经济改革创造了前提。在这样的背景下，在计划外的商品流通领域，国营企业的自主经营权、乡镇企业和私营企业的发展以及一定程度上的契约自由既促进了生产力的发展，亦为企业间通过限制彼此经营自由的契约来实现限制竞争的目的创造了可能。但由于有着行政计划的干预，因此在计划外的商品生产与流通环节，不同程度的限制竞争行为，例如横向的联营与纵向的合作，仍更多地被视为是积极的尝试，并通过《国务院关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》及地方相关规定加以引导。随即国务院法制局又牵头，与国家体改委、国家工商行政管理局等七部门成立联合小组，从1987年开始起草《禁止垄断和不正当竞争条例》，以实现疏堵结合的目标。可惜相关国际研讨会后仍由于在经济体制改革的一些基本问题上争议较大，起草工作一度搁置。

直到1992年1月17日中美两国政府签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》才再次推动了我国竞争法制定工作的重启，并在1992年10月“十四大”决议建设有中国特色的社会主义市场经济后，才于1993年9月2日由第八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，同年12月1日起施行。然而在这一部法律中除了禁止公用企业滥用独占地位行为和政府部门限制市场竞争行为外，并无其他有关限制竞争行为的规定。直到90年代末伴随对国企改制的加速和对私营经济的鼓励、各类限制竞争行为的负面作用也随之日益凸显时，《价格法》，《合同法》以及各省直辖市有关执行《反不正当竞争法》的规范性文件中才逐渐增加了对价格卡特尔，专利技术转让，划分市场、联合抵制等涉及限制竞争行为的规范，并于2001年“两会”后不久通过《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》加强对滥用行政权力排除、限制竞争行为的整饬力度。入世以后，国务院一些部委于2003年1月2日颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，其中反垄断审查方面的条款初步确立了我国企业合并控制制度的雏形，使相关工作基本上有法可依。2004年商务部与工商总局借鉴了德国《反限制竞争法》向国务院提交了《反垄断法》，两年后鉴于德国法进一步向欧共体竞争法看齐，国务院也更多吸收

了后者的元素，并参考德国法和美国法的经验制定了《反垄断法》，于2006年6月7日原则通过后送交全国人大常委会审议。

从上述我国竞争法的发展历程来看，如今由限制竞争协议禁止，滥用市场支配地位监控，企业合并控制，以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争这四大支柱构成的《反垄断法》，虽然无论从结构、主要定义，甚至具体规则中都依稀可见美国、德国以及欧共体竞争法的影子，但这种种借鉴并非一蹴而就，而是通过三十年改革开放的不断尝试逐步吸收借鉴，最终汇总到现行《反垄断法》中的。其一定程度上结束了1992年以来“政出多门”、多头立法、职权交叉的局面，并在2008年“大部制”改革背景下简化为由国务院统一制定实施细则，由新成立的反垄断委员会草拟竞争政策、发布《反垄断法》实施指南，发改委、商务部和工商总局下属机关分别负责处理涉及价格的限制竞争行为、企业合并控制和其他该法规定的限制竞争行为。

虽然我国《反垄断法》在禁止滥用行政权力限制竞争行为的规制上较以往的规则并没有什么大的突破，但通过横向比较法的方法则不难看出该法已经吸收了西方国家在遏制和预防限制竞争行为问题上的一些先进制度。例如对卡特尔参与者的自首行为给予“宽恕政策”，针对涉嫌实施限制竞争行为企业的“企业责任承诺制度”，以及在企业合并控制制度中纳入公共利益考量等。但仍不容忽视：无论实体规则还是程序规则，立法者仅在该法做了有限的原则性说明，非常有待于国务院及2008年7月由若干部位领导组成的反垄断委员会进一步研究和细化。而鉴于我国立法一贯借鉴德国法的传统以及德国《反限制竞争法》与美国托拉斯法和欧共体竞争法的特殊关系，回顾并总结德国法的发展对于细化我国《反垄断法》中那些原则性的规定、对于我们吸收和发展他国经验都会有所裨益。

与限制竞争行为的斗争以及相关规则的制定在欧洲可追溯到古罗马时期。到了中世纪，行业协会的蓬勃发展以及皇室对一些经济领域垄断性特许经营的管制使得限制竞争行为和垄断行为在很大程度上合法化了。其导致对创新的遏制和对市场的分割，成为第一次工业革命前后新兴企业主发展的主要障碍。然而当美国在南北战争后于1890年颁布《谢尔曼法案》以遏制所有限制州际贸易的行为时，在经济危机频仍的欧洲，限制竞争行为的卡特尔协议则更多被视为一种避免生产过剩、促进生产合理化、保护中小企业免于大企业倾轧的合理手段，甚至可以在德国根据《卡特尔条例》通过相对宽松的行政审批程序予以合法化。然而卡特尔化在欧洲和日本的盛行及其与政治日益紧密的结合不仅被美国视为阻碍其推动全球化进程、进入欧洲和东北亚市场的樊篱，更被视为二战时期军国主义的重要经济工具。因此美国战后在德国和日本先后推动“去卡特尔化”运动、迫使两国制定新的竞争规则也就不足为奇了。而早在纳粹时期就已经在德国逐渐形成的反纳粹的“弗莱堡学派”则为战后德国经济发展、尤其在处理国家与市场关系法治化问题上提出了区别于自由放任主义与计划经济的第三条道路，即建立一个以市场竞争为核心的经济秩序。其主张：市场竞争促进了效率的持续提升并使经济运行得以通过市场自发地进行调节从而实现秩序与和谐;而国家有责任保障市场主体在市场竞争中的意思自治不受到来自公权力和其他民事主体的不正当限制。

然而，赶着与在竞争规则方面与“弗莱堡学派”主张相呼应的《建立欧洲经济共同体条约》一同在1958年1月1日生效的德国

《反限制竞争法》却并非是在一片和谐中获得通过的。作为一部“妥协的艺术品”，其不仅为不少行业制定了例外规则，拒绝了深受“弗莱堡学派”影响的保 约斯腾在其1949年领导起草之《绩效竞争保护法及垄断局法草案》中提出的企业合并控制规则，还在美国压力下放弃了企业拆分方面的规定。虽然该法改变了二战前对卡特尔行为所秉持的宽松的“滥用监控原则”，通过引入一般条款来贯彻对卡特尔行为的“普遍禁止原则”，但是那些行业适用除外与例外规定，以及在纵向卡特尔协议规制问题上的轻描淡写和对协同行为限制竞争的漠视，亦再度使得“弗莱堡学派”在竞争秩序上的主张被大打折扣。但过去的50年间该法先后经历了7次较大规模的修订和一系列增补，使得50年前“弗莱堡学派”的理念在该法中逐步得以充分体现。这一系列发展的外部推动因素是欧洲一体化背景下欧共体竞争法的完善以及在民航、电信、邮政、铁路和能源领域一系列“放松管制”改革对德国法的影响。而其内部推动因素则是：1. 在学术及实务界枝开叶散的“弗莱堡学派”人士的不懈努力;2. 独立性强透明度高的联邦卡特尔局与各级法院所积累的大量实践经验;3. 中小企业和行业协会在该法修订过程中的积极游说;以及4. 1973年引入企业合并控制规则时成立的以学者和事务界专家为主导的垄断委员会对执法实践的评估和对竞争政策的指导。而又恰恰是这些内部因素一方面对欧共体竞争法发展施加积极影响，使在德国不能够实现的竞争规则、放松管制改革以及反对地方保护主义的努力通过欧洲法的形式“返销”德国;另一方面又在近10年来欧共体竞争法与美国反托拉斯法走向融合的进程中，继续立足于德国民法及经济法传统，立足于对中小企业的积极保护，对那些可能威胁法律安定性或者可能使竞争规则沦为追求其他经济政策之工具的改革尝试提出质疑和警示。

上述历史回顾表明我国在过去三十年改革开放历程中所遇到的问题西方国家，例如德国，也曾经遇到过：如市场分割、地区封锁、在对待横向及纵向卡特尔行为究竟应当引入一般条款普遍禁止还是仅仅禁止滥用，以及相对市场优势企业应如何保护中小企业，是否引进企业合并控制制度等制度设计问题;又如竞争法究竟是以追求充分竞争还是有效竞争、是保护企业的经营行为之自由还是消费者福利，如何处理竞争政策与其他经济政策关系，如何平衡竞争保护与放松管制等立法宗旨问题上。作为妥协的产物，尤其是关系到许多利益，并根本上涉及到国家与市场、企业与市场关系的反限制竞争法，在西方许多国家都并非是一步到位的，而是在一系列外部因素和内部因素影响下才逐渐得以完善的。以德国为例，相比外部因素，更为重要的却始终是内部因素对竞争秩序和竞争政策的推动。

作为一部汇集了近20年来学习借鉴西方竞争法立法例及本国执法经验的法典式规则，我国现行《反垄断法》仍更多只是一个框架上的、原则性的规则。它的高票通过反映了立法者的一种信念和承诺，即我们的政府无论是对在华经营的企业还是在华生活的消费者，以及全球化背景下的世界，都庄严承诺依法来规范竞争秩序。而谈到制度细化问题，那么涉及的也许将不仅仅是比较法问题，而是如何认识我国改革开放三十年以来国务院在竞争法领域立法工作历程的经验教训问题，是如何认知西方国家相关制度的发展史、如何看待推动其发展之主要因素的问题，并最终将是如何把国内经验与他国经验相结合来指导进一步深化市场经济改革的问题。

相比德国《反限制竞争法》起草及修订的历史如果没有信仰市场经济竞争秩序的学者来倡导;没有透明、权威、独立的执法机构、司法机构在

实践中立足市场经济规律和国家对于竞争秩序的保障责任，不断地探求与发现竞争法一般条款的适用原则与条件以及其背后的立法精神;没有通过听证甚至互联网等跨媒体地“开门立法”来鼓励中小企业、行业协会和消费者团体在学者的协助下积极参与竞争规则起草和有关保障法律安定性的研讨的话，那么也许不仅会较难及时制定出充分反映一国国情和产业转型需求且真正切实可行的“细则”、“指南”或“解释”，还可能使得一部承诺维护市场竞争秩序的法律面临沦为纸面上的“经济基本法”的危险尽管类似问题在欧共体竞争法发展史上也是在《建立欧洲经济共同体条约》生效后四年多才以1962年第17号理事会条例为兆端得以改善的。但相信国民对我国《反垄断法》的期望与关注不仅会使反垄断委员会及反垄断法执法部门的问政文策于民的尝试获得智力支持和谨慎鼓励、加速该法的细化与完善，更会加速大部制改革的深化并推动我国《立法法》的修订与发展。而后两者的意义大约会更胜于现行《反垄断法》本身之于法治、之于市场经济的意义了。