对一起医疗器械虚假宣传案的认定

2005年4月某工商分局接举报对A市某区一经销医疗器械专卖店进行检查。A市某区一医疗器械专卖店是B省某公司在A市的产品专卖店。B省某公司生产一种中药电磁仪，该产品由控制器、中药包、透皮液和电磁热垫组成，并经B省药品管理局审核认定为医疗器械，B省某公司在为该医疗器械中的“中药包”及“透皮液”的包装及宣传资料上标注了“经皮给药、速克顽疾、纯中药制剂”等夸大的不实语句，而A市某区专卖店在销售该产品时将中药包与其它组成部分割裂开来，在其店门旁悬挂的广告牌上单独突出宣传并擅自标注“A型药”、“B型药”及“主治”等用语，使消费者误认为中药包是药品。从2004年3月底至2005年4月，A市某区专卖店销售中药电磁仪、中药包、透皮液合计金额897800元。

工商分局经举报查证以上事实后，认定A市某区专卖店利用广告或其它方法对商品的性能、用途等作引人误解的虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其它方法，对商品性能、用途……等作引人误解的虚假宣传”的规定;根据该法第二十四条第一款规定，决定责令停止违法行为，消除影响，并处罚款壹拾伍万元整。

争议：

一是对厂家还是对经销商立案处罚立案调查立体是谁

二是定性处罚依据是什么

三是产品的广告宣传资料上及产品的包装袋上标注“经皮给药、速克顽疾”及“纯中药制剂”是否是虚假宣传用语

评析：

一、笔者认为：被立案调查的主体是A市某区专卖店。

在调查过程中存在两种观点，一种观点认为产品是B省某公司生产，广告宣传单是某公司印制，而经销商并不是故意行为，虚假宣传的用语是生产厂家的行为，不是经销商的行为。经销商是悬挂在专卖店旁的内容标有“主治”功能的广告牌即使是经销商故意行为，没有办理许可证，也只能是按照《中华人民共和国广告法》的相关规定处罚。总之就是不能对经销商用《反不正当竞争法》进行立案查处，只能由生产厂家当地具有管辖权的工商行政管理机关进行立案查处。

而笔者认为根据《反不正当竞争法》第二条第三款规定。所谓经营者的定义：是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它经济组织和个人，而经营者包括生产者和销售者。虽然产品及宣传资料上是标注“经皮给药、内病外治、纯中药制剂”等夸大用语是厂家的故意行为，但该产品的宣传资料是该专卖店散发出去的，产品也是通过专卖店销售的。且专卖店外的广告牌上经销商故意标称其A、B、C、D、E、F六种药包均有主治功能。而该药包属医疗器械产品，只能对某些疾病作物理方面的辅助治疗作用，并不能代替药品。药品才具有主治功能。所以认定处罚主体应是该专卖店。

二、在本案定性上，笔者认为本案更适合用《反不正当竞争法》第五条：“经营者不得利用广告或者其它方法，对商品性能、用途……等作引人误解的虚假宣传”来定性。因为专卖店在销售时也散发一些广告宣传单。且专卖店门前广告牌也未按规定办理相关手续。有的办案同志认为应按《广告法》予以定性。但这种定性没有准确反映该行为实质,且当事人的行为是在对产品的夸大宣传上，是想通过虚假夸大的宣传导致消费者误认,从而通过产品的销售获取非法利益.所以笔者认为按《反不正当竞争法》定性处理更为准确。

三、笔者认为，该产品组成部份的药包、透皮净液的包装袋上所标注的“经皮给药、速克顽疾、纯中药制剂”等用语属对产品作夸大宣传。在调查过程中，有的办案人员认为以上用语并未夸大，按《反不正当竞争法》定性不妥。认为：“纯中药制”并未说是中药或中成药，所以并未把它说成是药品。而我们认为，“经皮给药”它使病人误以为药包和透皮净液为药品，而能对病起到主要治疗作用。而药包经查证为医疗器械产品，透皮净液为一消字号产品，那么在透皮净液的包装盒上标注的“纯中药制剂”会使病人认为它的成份中主要有药的成份，也就会认为它是中药是药品，对病人起到了误导作用。

综上所述，工商联分局对当事人依据《反不正当竞争法》第九条定性处罚是正确的适当的。