协同行为的证明方法

灵活运用各类证据来证明协同行为。在这里，可以将证据分为三类，直接证据、间接证据和环境证据。

直接证据的运用。在垄断协议案件中，直接证据一般包括协议文本或协议文本的一部分、往来的信件包括电子邮件，以及告发垄断协议行为的参与者对协同行为的检举材料等。上文所列举的州际巡回放映公司诉美国案中，多个电影发行商收到了内容相同的信件毫无疑问应属于这类直接证据。如今的垄断协议行为越来越趋于隐蔽，因而直接证据的查获也越来越困难。

间接证据的使用。这是各国普遍采用的证明协同行为存在的方法。因为在市场主体可能根本没有留下达成一致意见的证据，反垄断执法机构很难或根本不可能获得证明卡特尔行为的直接证据：这种情况下，最好的解决方法便是从行为的后果和这些行为主体曾经接触过的事实等这些间接证据入手来证明共谋行为的存在。具体说来，此种情况下的间接证据包括竞争者之间的电话通话记录、有关负责人参加会议以及旅行记录、利用厂商聚会的机会讨论价格产量等问题，并了解彼此的态度和策略等。此外，间接证据的使用还应注意一些具体问题。

第一，经营者交换行业相关信息。在处于竞争关系的经营者之间，本来各自的产品信息、价格信息等是互相保密的，但信息的交换可以使参与的经营者以公开自己信息的代价获得竞争对手的相关信息，从而为经营者之间的协同行为提供便利条件。因此，能证明经营者之间存在交换行业信息的行为时，经营者之间就极有可能从事协同行为。美国联邦最高法院在审理的一些涉及交换行业相关信息的案件中确立了一些规则，如应关注相关市场的集中度，如果市场集中度高，那么信息的交换更易于经营者之间的协调行为;如在价格信息交换中，应关注价格信息交换与实际市场价格的关联程度，如果价格信息交换在事实上使相关市场的价格趋于固定，则价格信息交换对相关市场竞争的实际影响就大。

第二，经营者之间的意思联络。该联络必然涉及他们相互之间的有意的信息沟通，不管是直接的还是通过中间环节。同时，一方当事人必定存在着向其他当事人传递信息的积极意图，或者至少使该信息进入其他人可以获得的领域。糖业卡特尔案中确定当事人之间的联络是判断协同行为的一个重要因素。意思联络的存在是法院认定协同行为必须考虑的重要因素，而不是可有可无的分析要素。上文也提到经营者之间是否存在意思联络是区分协同行为与独立相同行为的重要依据。

第三，美国判例法中可作价格密谋的间接证据也有一定的启示。其主要有四种：如果市场报价中统一报价的比例比较高，而且又有举行会议的情况;只要明示的价格经过竞争者之间的讨论并接着产生横向的价格行为，就可以作为定罪的依据;竞争者之间根据要求相互提供对特定顾客标明的最新价格的做法;价格揭示，即各公司职员之间相互发出信号表示提高市场价格或者采取与之有关的行为。

环境证据的运用。环境证据是美国法院在司法实践过程中创造出来的一个新名词。它是指违反《谢尔曼法》的合并或共谋可以通过当事人之间的交易过程或其他环境条件等来证明。如果当时的交易事实、过程可以让陪审团认为共谋者之间存在统一的目的或具有共同的设计和理解，或在有关某一非法安排上达成了合意，那么可以认定存在共谋。 [17]在上文列举的各项案例中，环境证据对美国法院的最终判决起到了关键的作用。

第一，共同定价行为。共同定价行为是经营者之间通过合意或某种暗示共同实施的固定价格行为，经营者在实践中比较容易达成此种限制竞争行为。在州际巡回放映公司诉美国案

中，从电影发行商根据信件所采取的共同定价行为，可以推断出它们之间不存在竞争，具有垄断的共谋。

第二，共同采取的掠夺性定价。掠夺性定价是指处于市场支配地位的企业为排挤竞争对手、谋求未来的利润而以低价销售商品。在上文美国烟草公司诉美国案中，一些小公司会生产一些10美分一包的香烟，三大烟草公司为了解决10美分香烟的销售量给他们造成的竞争威胁，对他们的品牌所进行的共同降价，就构成掠夺性定价。正是和小公司存在竞争的这一市场环境决定了三大公司有可能采取协同行为。

第三，共同采取的强制交易行为。强制交易是指处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或者其他不正当的方法，迫使其他企业违背自己的意愿与之交易或者促使其他企业从事限制竞争的行为。这种行为大多表现在纵向垄断协议中。同行业的多个经营者在同一时间段采取相同的强制交易行为不难被推定为协同行为。因为强制交易行为的违法性本来就很明显，而多个经营者一起采取一致的强制行为更容易令人怀疑了。

可确立有条件的法律推定制度。一般认为，推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。依法律规定进行的推定被称为法律推定，依经验法则进行的推定被称为事实推定。 有法律就有推定，古代社会由于证据制度、证据科学不发达，推定制度十分普遍，但现代社会推定被限制在十分有限的范围使用。协同行为由于其隐蔽性加上现代社会信息化、透明化，再加上案件的查处及诉讼的提起往往是由没有证据在手的案外第三方发起，执法机关很难收集到直接乃至间接证据来证明经营者之间的共谋，需要适用推定制度来认定协同行为是否存在。否则，很多协同行为无法查处。

在寡头垄断市场，如果出现处于竞争地位的几个企业销售或进货价格同时上涨或下跌，且持续重复，尤其是其价格波动幅度相同或相近，又没有成本、产品差异方面的原因，那么就可以推定企业之间存在共谋。 例如，在上文提到的1946年美国烟草公司诉美国案中，三大烟草公司在1931年实施了共同的涨价行为。当时美国正处于经济大危机中，产品生产成本、市场需求都在下降，下调香烟价格从而争取市场份额，才是经营者理性的选择。但在当时的情况下，三大烟草公司反而涨价。尽管各大烟草公司对其涨价作了一些解释，如对烟草产业未来发展的信心、为了增加广告投入以适应竞争等，但显然都无法令人信服。据此可以推定三大烟草公司的涨价行为属于协同行为。

韩国反垄断法第19条第5款将以下情况也推定为不正当协同行为：二个以上企业，在一定的交易领域作出实质上限制竞争的行为，而这种行为不存在任何约定进行共同行为的明示合意。这一规定将不存在约定的相同限制竞争行为推定为协同行为，属于典型的法律推定。

最后，可借鉴其他部门法中的举证责任倒置等制度。协同行为的证明可借鉴我国民事诉讼中举证责任例置的法律规定，由被告一方证明其相同或相似行为是出于相同的成本或是为了适应竞争等方面的合理性才作出的。也就是说，如果在竞争者之间出现价格上涨时间和幅度完全相同的情况，那么可以要求相关企业对此作出合理解释，当企业无法作出合理解释时，则应推定其具有联合限制竞争的合意，按照协同行为追究其法律责任。这里蕴含的基本逻辑是：“真正处于竞争状态之企业，由于成本结构及经营方式之差异，逻辑上应该导致价格政策及商业策略之不同，或者各自寻求适合自身之最佳生产方式……是故企业间价格之相同足可推定默示的企业联合合意之存在。” 在这里，举证责任

倒置制度是和法律推定制度一起运用的。当被告不能证明自己的行为不是A的情况下，可以推定其属于A。

欧洲法院在审理SACEM案中明确指出，“单纯的共同行为如果导致竞争条件不符合正常的竞争条件则可以成为协同行为的有力证据。但是，在共同行为能够被协同行为存在以外的原因解释的情况下，协同行为不能被假定为存在。” 很明显，在此案中欧洲法院使用了举证责任倒置的办法，即如果经营者能够证明相同行为是其单个做出的合理经营行为，而不是联合的共谋，就不能以协同行为论处。

总之，证明协同行为的方法对于协同行为的界定是有着基础性意义。除此之外，还有很多判断方法，例如波斯纳曾经主张可以运用经济数据证明勾结行为的存在，而不管有没有可以察觉的共谋行为;另外，可以禁止那些能够造成市场高度集中从而促进共谋定价的兼并等方法。