专利侵权和认定问题

1、侵权行为的构成

专利侵权行为是指专利法第五十七条所称的未经专利权人许可实施其专利的行为。这里的实施是指制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依该方法直接获得的产品。

侵权行为的构成必须具备下列条件：

侵害的对象为有效的专利。构成专利侵权必须以有效存在的专利为前提，实施已经被宣告无效、被放弃的专利或者专利期限已经届满的技术，不够成专利侵权。

必须有侵害行为的发生。即存在未经专利权人许可实施其专利的行为。一般来说，损害行为与损害结果相伴而生。在特殊情况下，例如许诺销售，虽没有损害结果发生，但是。

侵权行为人是以生产经营为目的实施侵权行为。专利权的实质在于市场的独占，没有对专利权人的市场利益造成损害，即没有侵犯到专利权。因此，我国专利法第十一条规定："发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。"这里都强调了侵权行为必须带有生产经营的目的。

侵权行为人主观上无需有过错。依照民法通则，承当民事责任一般应该有主观过错;没有过错，只有在法律规定的特殊情况才应该承担民事责任。主观过错包括故意和过失。故意指行为人明知而为侵权行为;过失则指行为人因疏忽或者自信而为侵权行为。在专利侵权纠纷处理中，侵权责任的归责则以无过错责任为原则。专利法第五十七条第一款规定："未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……。"从专利法第十一条和该条来看，法律并没有要求侵权行为必须具有主观过错。因此，在专利侵权之诉中，专利权人无需承当被诉人具有主观过错的举证责任。

知识产权的时间性地域性及无形性使得他人无意闯入权利范围的可能性比其他民事权利大的多。由于无过错给他人知识产权造成损害的普遍性，以及原告证明被告有过错的难度、被告证明无过错的容易，是知识产权侵权归责原则采用特殊规定的原因。

2、专利侵权的种类

依照侵权行为是否由行为人本身的行为所造成，将专利侵权行为划分为直接侵权行为和间接侵权行为。

直接侵权行为

直接侵权行为主要有：

① 未经专利权人许可实施其专利的侵权行为。这里所说的实施针对不同性质的专利含义也有所不同。对于发明和实用新型中的产品专利，是指为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售和进口。对方法专利来说，是指对其专利方法的使用以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，不是直接用专利方法所获得的产品不属于此例。对于外观设计专利，实施是指为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，这一产品仅指申请外观设计时所指定的产品。

② 假冒专利与冒充专利。假冒专利是指将在非专利技术产品上或广告宣传中标明专利权人的专利标记或专利号，使公众误认为是他人的专利产品的行为。被假冒的专利是客观存在的有效专利，因此这种行为直接危害专利权人的利益，欺骗消费者,搅乱了专利管理秩序，它比上述所说的专利侵权行为情节更为严重，因此在制裁上也比较严历。专利法第五十八条规定："假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。"

冒充专利是指将非专利技术或落后技术冒充专利技术，以取得消费者信任的一种欺骗行为。冒充专利与假冒专利不同，它实际上不发生对其他专利权的侵权，它所标明的专利标记或专利号实际上是不存在的，纯属一种对公众的欺诈行为。为此，专利法第五十九规定："以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。"

间接侵权行为

间接侵权是指鼓励或诱使别人实施侵害专利权的行为。行为人本身的行为并不构成专利侵权。其常见的形态有：

① 未经专利权人许可，以生产经营为目的的制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者专门用于实施专利方法的设备或材料;

② 未经专利权人授权或委托，擅自许可或者委托他人实施专利。

间接侵权促使和导致了直接侵权行为的发生，行为人有过错，对专利权人造成了损害，与直接侵权构成共同侵权。由于间接侵权的成立以直接侵权为前提，所以，只有确定了直接侵权的事实后，才能确认间接侵权。

此外，还有所谓的善意侵权，它指为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为。善意侵权，依照我国专利法第六十三条第二款的规定，若能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，又有学者称其为"免除赔偿责任的侵权行为"。