解析医疗器械虚假宣传案的认定

解析医疗器械虚假宣传案的认定

虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。

案情：

2005年4月某工商分局接举报对A市某区一经销医疗器械专卖店进行检查。A市某区一医疗器械专卖店是B省某公司在A市的产品专卖店。B省某公司生产一种中药电磁仪，该产品由控制器、中药包、透皮液和电磁热垫组成，并经B省药品管理局审核认定为医疗器械，B省某公司在为该医疗器械中的“中药包”及“透皮液”的包装及宣传资料上标注了“经皮给药、速克顽疾、纯中药制剂”等夸大的不实语句，而A市某区专卖店在销售该产品时将中药包与其它组成部分割裂开来，在其店门旁悬挂的广告牌上单独突出宣传并擅自标注“A型药”、“B型药”及“主治”等用语，使消费者误认为中药包是药品。从2004年3月底至2005年4月，A市某区专卖店销售中药电磁仪、中药包、透皮液合计金额897800元。

工商分局经举报查证以上事实后，认定A市某区专卖店利用广告或其它方法对商品的性能、用途等作引人误解的虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其它方法，对商品性能、用途……等作引人误解的虚假宣传”的规定;根据该法第二十四条第一款规定，决定责令停止违法行为，消除影响，并处罚款壹拾伍万元整。

争议：

一是对厂家还是对经销商立案处罚立案调查立体是谁

二是定性处罚依据是什么

三是产品的广告宣传资料上及产品的包装袋上标注“经皮给药、速克顽疾”及“纯中药制剂”是否是虚假宣传用语

评析：

一、笔者认为：被立案调查的主体是A市某区专卖店。

在调查过程中存在两种观点，一种观点认为产品是B省某公司生产，广告宣传单是某公司印制，而经销商并不是故意行为，虚假宣传的用语是生产厂家的行为，不是经销商的行为。经销商是悬挂在专卖店旁的内容标有“主治”功能的广告牌即使是经销商故意行为，没有办理许可证，也只能是按照《中华人民共和国广告法》的相关规定处罚。总之就是不能对经销商用《反不正当竞争法》进行立案查处，只能由生产厂家当地具有管辖权的工商行政管理机关进行立案查处。

而笔者认为根据《反不正当竞争法》第二条第三款规定。所谓经营者的定义：是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它经济组织和个人，而经营者包括生产者和销售者。虽然产品及宣传资料上是标注“经皮给药、内病外治、纯中药制剂”等夸大用语是厂家的故意行为，但该产品的宣传资料是该专卖店散发出去的，产品也是通过专卖店销售的。且专卖店外的广告牌上经销商故意标称其A、B、C、D、E、F六种药包均有主治功能。而该药包属医疗器械产品，只能对某些疾病作物理方面的辅助治疗作用，并不能代替药品。药品才具有主治功能。所以认定处罚主体应是该专卖店。

二、在本案定性上，笔者认为本案更适合用《反不正当竞争法》第五条：“经营者不得利用广告或者其它方法，对商品性能、用途……等作引人误解的虚假宣传”来定性。因为专卖店在销售时也散发一些广告宣传单。且专卖店门前广告牌也未按规定办理相关手续。有的办案同志认为应按《广告法》予以定性。但这种定性没有准确反映该行为实质,且当事人的行为是在对产品的夸大宣传上，是想通过虚假夸大的宣传导致消费者误认,从而通过产品的销售获取非法利益.所以笔者认为按《反不正当竞争法》定性处理更为准确。

三、笔者认为，该产品组成部份的药包、透皮净液的包装袋上所标注的“经皮给药、速克顽疾、纯中药制剂”等用语属对产品作夸大宣传。在调查过程中，有的办案人员认为以上用语并未夸大，按《反不正当竞争法》定性不妥。认为：“纯中药制”并未说是中药或中成药，所以并未把它说成是药品。而我们认为，“经皮给药”它使病人误以为药包和透皮净液为药品，而能对病起到主要治疗作用。而药包经查证为医疗器械产品，透皮净液为一消字号产品，那么在透皮净液的包装盒上标注的“纯中药制剂”会使病人认为它的成份中主要有药的成份，也就会认为它是中药是药品，对病人起到了误导作用。

综上所述，工商联分局对当事人依据《反不正当竞争法》第九条定性处罚是正确的适当的。