浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点

浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点

今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。

一、商业贿赂的概念、法律特征及危害

商业贿赂的概念

现在理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种，回扣是一种比较典型的商业贿赂行为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的一部分。回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商业贿赂相区别的一点。

现在，我们反过来再说说商业贿赂的概念。

随着社会的发展，商业贿赂行为已渗透到了各行各业、各个领域，呈现出多样化与复杂化的发展态势，现阶段的商业贿赂的表现形式随着社会的发展已不再是单一存在的，而往往是交错，混合在一起的，表现出多样性与隐蔽性的特点。而现今工商行政执法人员在查处商业贿赂行为时可遵循的法律法规只有《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，所以我们在案件定性处理时只能从这两部法律法规中寻找依据。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

这是唯一的对商业贿赂定性的法律依据，国家之所以把商业贿赂行为在《反法》中给予规定，就说明商业贿赂行为的前提必须是不正当竞争行为。

在《反法》第八条第一款中规定出了两种商业贿赂行为，即：第一句话，规定的是一般性的商业贿赂行为，构成要件有三：一是商业贿赂的主体行贿人与受贿人;二是目的要件销售或者购买商品;三是手段要件财物手段和其他手段。只要构成这三个要件的行为，就可定性为商业贿赂。第一款第二句话，规定的是特殊的商业贿赂行为，即回扣。并且在这一句话中间用分号将行贿行为和受贿行为分开。回扣的法律特征是：1、回扣是在帐外暗中给予和收受的。2、回扣是一定比例的商品价款。3、回扣是卖方退给买方单位或者个人的。

在《反法》第八条第二款中规定出了两种行为，即一种是折扣，一种是佣金。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护。佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。这两种行为既然是正常的行为，那么为什么在《反法》中规定商业贿赂的条款中提到哪关键是看经营双方是如何处理这折扣、和佣金行为的。第二款的第一句也说明了折扣、和佣金若以明示方式入帐，就是一种正常行为。第二款的第二句则说明“经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”，反之，若不如实入帐，采取帐外暗中的方式，那么就违反了该条款的规定，就构成了商业贿赂。第二款的第三句规定的是接受方的行为，可以同第二款的第二句一样理解。

下面我们再看国家局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，先从该法规的标题看，就可理解为该法规所列举的条款都是商业贿赂行为和与商业贿赂行为有关的事宜。《暂行规定》第二条是国家局根据《反法》的商业贿赂行为的扩展解释，这条规定的是一般性商业贿赂，也是商业贿赂的基础。

第五条着重谈了对回扣行为的定性，并且在对行贿行为和受贿行为的表述中，中间用分号隔开。对此笔者是这样理解的，回扣必须是卖方在销售商品时在帐外暗中给予对方单位或个人的，必须是商品价款的一部分。这就构成了商业贿赂的行贿行为，而对于接受回扣的对方，则看他对该回扣是如何处理的，如按法定科目入帐，并且入的是法定帐，就是我们所说的明示入帐，虽然他是这个回扣商业贿赂的接受方，但他的行为并不构成违法。所以国家在制定该条款中将行贿行为和受贿行为用分号隔开。

第六条是对折扣行为的具体规定，第七条是对佣金行为的具体规定。国家局把折扣和佣金行为分别用一条做以规定，说明折扣和佣金这两种本来是正常的经营行为，如若没按合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载的话，就可能构成商业贿赂的违法行为。在这两个条款中，每句都强调“必须如实入帐”这六个字，可见若违反这六个字，就是商业贿赂行为。在折扣行为的规定中只提到“价格优惠”、“价款总额”、“合同约定的金额”等，没提“商品价款的一部分”这也是折扣与回扣的区别。在对双方行为的表述上，也用分号用以停顿，说明在商业贿赂行为当中，并不是双方都违法，而是谁没按法定规定处理，谁就违法。

由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。

商业贿赂行为的构成要件：

商业贿赂行为有其自身的构成要件，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：

1、商业贿赂的主体方面： 商业贿赂的主体有三类：即行贿人和受贿人以及与交易行为密切相关的其他人。

2、商业贿赂的主观方面

商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。

3、商业贿赂的客体方面

商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。

4、商业贿赂的客观方面

受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

商业贿赂行为的危害：

在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。

《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：

1.商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。

2.商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。

3.商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。

4.商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。

5.商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。

6.商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。

查处商业贿赂案件中应注意的几个关键词。

1、“帐外暗中”

“帐”是指法定的财务帐。所谓的法定财务帐则是“依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐”。 “帐外暗中”是一个不能割裂的特定术语，“帐外”与“暗中”不能分割理解。“帐外暗中”的实质含义是收支不在法定财务帐上按照财务会计制度明示如实记载，与其对应的是“明示和如实入帐”，不存在“帐外明示”和“帐内暗中”的问题。“暗中”的本意是不在合同和法定财务帐上明示，但是，是否在合同中明示对于是否构成回扣并无实质意义，就是说，即使在合同上明示而不在法定财务帐上记载，也照样构成回扣;不在合同上明示而按照法定财务制度入帐，仍不能构成回扣。“帐外”是指不如实入帐，同样是不在帐上明示。因此，帐外暗中实质上是一个重叠性用语，其实质含义归根结底是不在法定帐上依法记载。

2、附赠

《反法》没有规定"附赠"，但在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中采用“拟制”的方式，将其“视为”商业贿赂行为。第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告的除外。违反前款规定的视为商业贿赂。” 关于附赠，大家明确两点即可：1、附赠是“从合同”，作为一种交易条件，是公开的给于任何一个交易对方的。这与“回扣”截然不同。2、只规范经营者之间的附赠行为，不包括经营者对消费者的附赠行为。

3、折扣和佣金

《反法》把折扣和佣金规定在一款中，不难看出，符合规定的折扣和佣金不属于商业贿赂，是法律允许的。《反法》规定折扣和佣金，目的是划清二者与商业贿赂的界限。

4、回扣与一般商业贿赂

讲到这里，我们可以清楚地看出，回扣属于商业贿赂的一种形式，但又是一种典型的、多发性的形式，不同于一般的商业贿赂。

回扣与一般商业贿赂的区别主要是：

支付贿赂的款物有着不同的来源 用来支付回扣的是一定比例的商品价款，是商品价款的一部分;用来进行一般商业贿赂的款物不是商品价款的一部分，而是商品价款以外的其他款物。

款物给付方向不同

回扣是卖方退给买方的，而一般商业贿赂不仅包括卖方给买方单位或个人，还包括买方给卖方的。比如，买方为购买某种紧缺商品，以给付实物为利诱或在帐外暗中多付给卖方一部分价款，这是商业贿赂行为，不是回扣。这一问题容易在实践中产生误认。

5、商业贿赂的手段

商业贿赂的手段包括财物手段和非财物手段。

二、商业贿赂行业分析、查处商业贿赂案件中注意的问题

商业贿赂行业分析

下面是商业的多发行业，主要包括：1、医疗药品行业;2、零售业3、房地产行业4、保险行业5、旅游行业6、电信行业7、银行业8、教育行业

、查处商业贿赂案件中需注意的几个问题

1、违法主体

公司与业务员。对业务员以经营销售承包合同，从单位按其销售额领取提成，再从中支付一定的数额给购买方的行为，应认定为公司的商业贿赂行为。理由是：经营主体是公司而不是业务员个人，因为销售的商品是公司的商品，开标结算的款项也归公司所有，所以销售行为产生的法律后果应由公司承担;业务员所以纪念会财物给购买方是因为购买了其销售的商品，如果购买方不购买其销售的商品，不仅业务员不会给付财物予购买方，而且他自己也拿不到公司的提成。

公司与办事处。公司办事处、联络处本身不存在经营行为，从事商业贿赂行为，则主体不应为无经营行为的办事处或联络处，而应定为公司。因为商业贿赂的行贿方必须是经营者。

2、管辖和适用

《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第4条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地，而排除了不是违法行为地的违法行为人所在地的工商行政管理机关的管辖。对于商业贿赂行为，我们认为违法行为包括贿赂行为及由此带来的购销行为，因此商业贿赂的违法行为发生地包括贿赂行为地和购销行为发生地。

《行政处罚法》规定违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。

3、定性

销售公司与经销商在合同中约定完成一定销售数量后的超额部分给予一定比例的返利或者赠送一定数量的产品。如果经销商就是该品牌代理商，那么两者之间不存在商业贿赂行为。但如果经销商代理的产品不止这一家公司,就要通过调查取证看经销商是否为了拿到这些返利或者赠送，而着重推销了该公司的产品，使该产品获得了优于其他同类产品的销售优势，如果是这样则可以认定商业贿赂，否则同样也不构成。

酒厂派驻酒店的促销人员，可以凭回收的瓶盖兑换“开瓶费”但却不构成商业贿赂。因为这时的促销人员是酒厂雇用的员工，其领取的所谓“开瓶费”性质实际上是一种计酬方式，是厂家的营销手段，籍以调动员工的销售积极性。如果是酒店的服务人员，则涉嫌收受贿赂。

当事人采取多种贿赂形式，已给工商部门认定了其中一部分形式，并给予了罚款的处罚，但仍有某种形式未被认定，我们认为不能再对未认定的形式给予罚款。但如果是在处罚后又出现的新的违法行为，则应该对其从重处罚。

《电影、新闻出版企业财务制度》第五十四条第二款规定“出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价全额收取价款的，可按推销出版物总定介不超过10%比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。”公司超过10%支付宣传推广费、直接付给个人、未按定价全额收取价款就支付宣传推广费的，都涉嫌有商业贿赂行为。

然而就目前的情况而言，在法律上对商业贿赂的定义以及对其内涵、外延的界定还不尽完善;在现实中，一些合理的商业惯例、交易形式与违法的商业贿赂分界不清;一些滥收费用、违反财务管理制度的行为与商业贿赂行为在表现形式上具有一定的相似性等等，使商业贿赂行为具有很大的复杂性。

、查办商业贿赂案件时，应该把握的几个要点

查处商业贿赂案件中，在检查当事人财务账目时应当注意、把握的几个问题和检查的方法：

1、涉嫌行贿或受贿的款项往来的证据;

2、行贿方和受贿方有没有将支出或收入记入法定帐目，也就是是否依法入帐;

3、受贿款项的用途与收受的名目是否相对应。

、商业贿赂案件定性时，应把握好的几个关键问题

1、商业贿赂行为的主体必须是从事商品交易的经营者，既可以是买方，也可以是卖方。经营者的职工采用商业贿赂的手段为经营者销售或购买商品的行为属于执行职务行为，由经营者承担商业贿赂的法律责任;

2、商业贿赂是经营者主观上出于故意和自愿而进行的行为，如受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂;

3、“帐外暗中”只是回扣的构成要件而不是商业贿赂的构成要件，经营者的行为只要符合商业贿赂的概念和特征，就算是明示的行为，且如实入帐甚至交纳了税金，同样构成商业贿赂;

4、要正确区分回扣与折扣、回扣与佣金。

三、医药行业商业贿赂的表现形式及做法

医院商业贿赂案的法定账目

在实践中，医药行业商业贿赂的手段是纷繁多样、形形色色的。以药品购销中的商业贿赂手段为例，从赤裸裸地馈赠钱物，到巧立名目，以“宣传费”、“广告费”、“促销费”、“宣传费”等为名，行贿赂之实;从“开大处方”、“卖病号”以取回扣，到提供居室装修、提供住房使用权、安排国内外旅游考察等等，贿赂手段可谓名目繁多，花样层出不穷。商业贿赂认定的复杂性主要体现在贿赂手段的多样性上。就已经目前我局已经办理的医药行业商业贿赂来看，医药行业商业贿赂往往涉案值比较大。这医院在药品购销活动中，收受相关医药企业和有关业务单位的款项和实物，并将收受的款项和实物记入医院财务的“其他收入账”中。对医院的这种入帐方式，是否构成商业贿赂，关键就是要看这种入账方式是否属于法定的入账方式、入的是否是法定的财务账。对于“其他收入账”，根据国家财政部、国家卫生部颁发的《医院会计制度》第409号科目“其他收入”规定：“一、本科目核算医院取得的除财政补助收入、上级补助收入、医疗收入、药品收入以外的其他收入，包括培训收入、救护车收入、转让无形资产收入、接受的非限定用途的捐赠资产、对外投资收益、利息收入等。二、取得其他收入时，借记“银行存款”等科目，贷记本科目。冲减收入时，借记本科目，贷记有关科目。三、本科目应按其他收入种类设置一级和二级明细科目。四、期末，应将本科目余额转入“收支结余”科目，结转后，本科目无余额。”对于账，应该说是指按照财会制度设立的、能够如实反映经营活动的账目，不是指除此以外的其他账目，根据《财务通则》第二十九条第二款规定：“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣、冲减当期营业收入”。《会计准则》第四十六条规定：“销售退回、销售折让和销售折扣，应作为营业收入的抵减项目记账。”以及《商品流通企业财务制度》第四十八条第二款规定：“企业购进商品发生的购进折扣，退回折让及购进商品发生的经确认的索赔收入冲减商品进价成本”。企业发生折扣应冲成本帐目，而不能记入其它科目。目前已经处理的几个医院来看，虽然他们将收受的财物入了帐，但所入的并非反映药品购销活动的经营账，而是其他账，这种方式不能如实反映接受财物与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本。而是将其记入“其它收入”会计科目，没有冲减购药的实际成本，让“赞助款药品让利、药品返回款、药品回扣、药品优惠收入、赠款”等其行为已丧失了本来面目，而是变成了商品价款之外收取对方的财物一种方式，也就是变成了收受贿赂的商业贿赂行为。

目前医院商业贿赂存在的类型

1、以“赠与协议”为名，行商业贿赂之实。

该类商业贿赂案件，其典型之处在于以附条件、附期限的赠与协议为名，行商业贿赂之实，并且涉及到“财物手段”和“其他手段”。具体地说，就是医院与相关单位之间签订的“赠与协议”是一个附条件、附期限的协议，即以医院采购一定期限内一定的药品价值，满足了“赠与协议”规定的条件，相关单位就赠予医院一定的好处。

2、假借代支运费、运杂费收受回扣：

主要表现为：医院在购销药品过程中，以“代支运费、运杂费”的名义收受相关货单位给付的款项，并将上述收入记入“其他应收款”、“预收帐款”科目。但当事人收受的所谓“”代支运费、运杂费并不是用于药品运输，而是假借这些名义返还的回扣，属未如实入帐的帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为。

3、采取增大发票金额，实际少收销货款，医院对少支付的购药款则以其他收入记收入帐。

主要表现为：增大发票金额，实际少收销货款，医院按发票金额记帐，对少支付的购药款则以“其他收入记”收入帐，显然隐瞒回扣的真实性，其行为不仅违反了财会制度，而且虚列了商品成本，损害的是消费者利益。

4、利用“开方费”、“介绍费”收受回扣：

医疗商业贿赂的主要表现为药品生产或销售单位给医疗单位回扣、医疗单位给医生“开方费”等几种形式,其中药品回扣现象在医疗行业较为普遍。

5、名为捐助实为索贿：

6、开具“白条”，或者虽然有正规发票，但未入正常科目进行的“返利”。

在商业经营中并非不允许正常的“返利”存在。如果“返利”有国家正式的发票，在入账时按照《会计法》的规定入账，有规范的科目，是允许的。但如果“返利”开具白条，或者虽然有正规发票，但未入正常科目，则属于商业贿赂。

7、通过开学术会议或“帮助”医院的“专家”或“准专家”在国内外专业刊物上发表论文，或赞助他们的学术研究等方式，将医生捧红或捧得更红，达到销售的目的。