网络广告法

网络广告法

一、网络广告对传统法律的挑战

网络广告对广告的法律调整与规范提出了挑战。据安全部的调查和统计，现在已经有93%的国家对本国的互联网采取了必要的审查和监管措施，有26%的国家已经出现了对互联网案件进行执法的案例，但是对于网络广告，各国尚未出台相应的法规或办法。目前，我国还没有针对网络广告管理的全国性法律或行政法规，虽然少数省份如北京、浙江等已制定了适用于本地区的网络广告管理办法，但绝大多数地区仍只能沿用1995年实施的《广告法》，但面对网络广告带来的一系列新鲜问题，《广告法》已显得力不从心。一般而言，在网络环境中，利用传统立法规范网络广告的障碍表现在以下几方面：

1)网络广告是否适用现行广告立法

《中华人民共和国广告法》于1995年2月1日开始施行。广义上的广告法不仅包括《广告法》，还包括《广告管理条例》及其施行细则、《广告审查标准》、《广告经营资格检查办法》等法律及与之配套的法规、规章。

《广告法》第二条对广告作出了如下法律界定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒体和形式直接或间接地介绍自已所推销的商品或所提供的服务的商业广告。”1998年12月6日修订的《广告管理条例施行细则》将该细则的适用范围扩大到了“利用其他媒介和形式刊播的广告”。

由于我国广告法对于广告的界定具有一定的超前性，我国相关法律并没有穷举广告的媒体形式，而是在对已知的媒介进行列举的同时，使用了“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延较宽的模糊词语，扩大法律的适用范围，所以不管广告采取何种形式，只要它的本质还是广告，就没有超越广告法的管辖范围，就应当受广告法的规范和调整。

尽管如此，网络广告的出现及其带来的一些问题仍然让10多年前制定的《广告法》捉襟见肘。很多互联网广告所引发的问题已经超出了《广告法》立法时所能想象得到的范围。

2)广告主、广告经营者、广告发布者的定位

以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告，其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的。依照我国广告法的规定，广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织或个人。依此规定和政府对媒体的其他管制法规，广告主、广告经营者与广告发布者之间的界限是显而易见的。一家酒厂不可能自己经营媒体为本企业的产品发布广告，电脑公司也不可能直接使用传统媒体宣传企业形象或产品。

但是，网络作为一种传播媒介，与其他的传统媒介最大的不同就在于它的交互性，即其中任何主体既可以是信息的接受者，又可以是信息的发送者，而在目前还没有对网上信息发布作全面的资格审查和许可的情况下，这种发布几乎没有什么限制和约束。这样，网络就大大降低了信息发布的资格条件，无限扩大了信息发布者的范围。因此，目前在互联网上，广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限日益模糊，从而使得执法者无法用现行法律的概念来理解，这就产生了所谓的认知困难。

3)隐形广告

我国《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 《广告法》第13条规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。隐形广告是以非广告形式出现的广告，也叫做“不是广告的广告”，是采用公认的广告方式以外的手段，使广告受众产生误解的广告。

在传统媒体上，广告总是以固定的形式、时间或版面发布，出现的隐形广告比较容易识别。但互联网上的隐形广告却较难识别。隐形广告的主要形式有以下几种：

以网络新闻形式发布的广告

网站通过新闻报道的形式对企业或企业的产品进行宣传。这种形式与报纸上的新闻广告非常类似。

在BBS上发布的广告

广告发布者以成员的身份在BBS上发布广告。这种形式的广告在互联网发展初期出现较多。但是随着人们对这种形式的越来越反感，BBS广告已经很少见了。

4)强制性网络广告

广告发布者未经过用户的同意而向用户发送网络广告，这种广告就叫做强制性网络广告。目前比较常见的强制性网络广告就是垃圾邮件广告。尽管垃圾邮件广告侵犯了用户的隐私权，而且业界一直在提倡许可电子邮件广告，但实际效果并不明显。此外，许多新型的网络广告，比如弹出式广告、全屏广告等也具有强制性。这些新型广告形式具有很强的视觉冲击力，而且通常占据了电脑屏幕的大部分面积，并且具有持续时间较长的动画效果。

5)侵犯网民隐私权问题

在传统的顾客消费活动中，企业很难获得顾客的隐私信息，比如顾客的姓名、家庭住址等。但是在互联网上，网络广告却可以通过一些技术手段来侵犯顾客的隐私权。最常见的就是利用Cookies技术保存用户在网站上留下的踪迹，比如浏览路径，交易记录，访问页面等。这些网站将收集到的顾客信息用于针对用户特点发布广告，有些甚至将用户的个人信息卖给广告商，广告商可以根据Cookies中记录的用户信息来设定广告播放的内容及频率，或让用户重复利用同一幅广告，做到“一对一”有针对性的营销。

为保护网络广告中侵犯网络用户隐私权的问题，许多国家都做出了相关的规定。比如，美国政府警示所有政府网站不得使用Cookies技术来记录用户上网的信息。但我国法律还未对Cookies做任何规定，法律的欠缺导致许多网站肆意使用Cookies技术收集个人信息。

6)网络广告的管辖问题

根据《广告法》的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告的监管机关。但是，我国目前县级以上的工商行政管理机关现有的管理体制和人员素质，很难对网络广告进行管理。

此外，根据《广告法》规定，该法适用于“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事的广告活动”。所以，在国内设立的网站上向国内消费者发布广告，理应受《广告法》的约束。但是，在国内设立的网站上向国外消费者发布广告，或在国外设立的网站上向国内用户发布的广告，是否仍属于《广告法》的调整范围呢

7)网络广告监管困难

由于网络广告本身数量的庞大和法律上的调控乏力，使得广告管理部门难以根据《广告法》对网络广告进行监管。这些困难主要表现在以下几个方面：

对虚假网络广告的监管。广告主利用虚假的事实进行广告，或者对实际上不能进行交易的商品作出广告，或者对商品的数量、日期有显着限制而在广告中不予明示。在传统广告的管理中，从事广告业务有一定的市场准入条件，要通过广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务，这使得对广告的监管有法可依。但在互联网环境中，这方面的管理很难做到。

对网络广告内容的审查。根据广告法13条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”但是，这条规定很难适用于网络广告。比如，一家制造或者销售烟草的企业，自己建立自己的企业网站并刊登企业的烟草图标和产品名称。如果根据我国广告法的规定，禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场等公共场所设置烟草广告，那么该广告应当属于非法广告。但是烟草公司的网站如果不刊登烟草公司的名称、卷烟名称、烟标、香烟名称的注册字样和图案等，那么它的网站应当刊登什么呢

对利用网络广告进行不正当竞争的监管。利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式及其制作和发布上，而是表现在利用数字技术的新形式上。通常的做法是：某网站使用加框的超链接技术，采用frame加框技术分割网页视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，当浏览者点击链接时，他人网站的内容就会出现在该网页的某一区域内，而该网页的广告则始终呈现在浏览者面前，让浏览者误以为链接的内容是网站自身的一部分。这样，就降低了被链接网站的广告的浏览量，该网站的广告即可借助其他网站的内容被宣传。这种做法等于避开了该网站的广告直接进入相关内容，构成了广告侵权，是网络广告经营中的不正当竞争。目前的法律主要侧重于对传统商业广告和不正当竞争行为作出规定，对于网络广告中的不正当竞争尚没有明确的规定。

二、网络广告的法律规制

1)政府管理与ISP、ICP自律相结合

ISP、ICP是网络运作于管理的重要环节，离开了ISP、ICP，政府就无法对网络实施有效的管理。这里所说的ISP、ICP的自律包括两层含义，一是ISP、ICP自身必须遵守广告法和相关法规，抵制不正当竞争和虚假、欺骗广告;二是ISP、ICP应当在经营的范围

内，规制所托管的主页，一旦发现恶意广告行为时，要履行法律责任。

但是在网络广告行业中，行业自律不可能从根本上杜绝违法网络广告的出现。为了更好地对网络广告加以调整，政府职能部门应加强对网络广告的监督管理。由于网络广告不仅涉及到工商行政管理部门，所以可以应当由信息产业部门、工商行政管理部门以及消费者权益保护协会等多部门共同协作，一起加强网络广告的监督管理工作。

对网络广告经营者和代理者的规范是监管的重点。网络广告经营者必须具备一定的资质才能经营网络广告，如必要的设备、资金、专业技术人员、内部管理制度和广告审查制度，具体的标准仍有待调研确定。但有一点是肯定的，就是资格的审批权将集中在国家工商局广告司，各地工商行政管理机关不能对本地的网络广告经营者进行资格的审批和许可。

在对网络广告内容的审查和规范方面，广告司也有必要建立一整套约束制度。凡在我国境内发布的网络广告都应受到《中华人民共和国广告法》的规范和制约，《广告法》中规定的一些广告的基本准则和规定对网络广告是同样适用的。

2)法律与业界规章相结合

对电子商务而言，法律永远不可能穷尽规则。这就需要行业规章在法律正式出台前的空白期起到游戏规则的作用。例如，对商业网站的规制、对个人主页的管理等都必须有一个可行的规章。当然，业界规章的作用不仅仅表现在为了应急这一层面上，它还在补充法律以及管理机关如何实施宏观调空等方面发挥着重要作用。

3)第三方监测

对于网络广告违法问题，广告司可以尝试委托一些较好的市场中介组织对网络广告实施监测，一方面为行业内部提供相关信息，另一方面协助政府主管部门进行管理。对于违法广告的查处，仍然采取分级处理的方式，交由各级工商行政管理机关进行查处，切实保障消费者的利益。

4)网络广告的技术监管

广告监察是评估广告效果不可缺少的基本手段。目前，国内的广告监察是通过网站提供的广告检测报告来完成。主要是通过广告投放网站购买了第三方的广告检测软件来实行网络广告的技术监测。但是网络广告的监测的技术至今仍未完善。对于媒介及其广告的实际影响缺乏评估。政府部门缺乏对互联网广告的监测系统。

首先应当要求电子形式的广告宣传必须具有可识别性。即对于广告经营者发布的网络广告应当具明显着的广告标记，使消费者能识别与及时清理。其次，可制定保证消费者拒绝广告邮件的权利。在广告发送中应注明回复的真实网址，如果消费者受到想拒绝的广告邮件，应有机会告知广告发布者其拒绝申明。广告发布者收到后应将消费者的电子邮件地址从发送目录中删除。再次，建立政府监测网络广告系统，抽样监测网站的网络广告，并可开设网络广告管理窗口，接受网民对网络虚假广告、欺诈广告的投诉与举报。

5)完善网络广告方面的法律法规，尽快制定《网络广告法》

我国目前虽然没有出台正式的网络广告法，但是对于规制互联网方方面面的内容逐步推出了相关的法律法规。如：规范网络BBS的《互联网电子公告服务管理规定》、规范网络新闻的《互联网站登载新闻业务管理暂行规定》、规范网络着作权的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》、以及有关规范电子邮件等方面的《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际连网安全保护管理办法》和目前正在试行的互联网广告的暂行规定。可见，我国针对规范网络的法律法规逐渐在正规化，这无疑对于我国网络广告的发展是有益的。

但是，国家工商局从2000年初开始着手制定互联网广告法规，并在北京、上海、广东等地选择一批知名度较高的网络公司，如新浪、中华网等，进行互联网广告经营登记试点。但到现在仍然没有最终的结果。说明网络广告立法仍然任重道远。