探析附赠式有奖销售中的商业赠品责任

【有奖销售】探析附赠式有奖销售中的商业赠品责任

有奖销售是指商业企业根据自身的现状，经营商品的种类，商品的特征及消费者的需求，通过给予奖励、刺激和诱导消费者参与购买的商品的活动。

一、附赠式有奖销售的概念和现状

有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

附赠式有奖销售在实践中表现为两种形态：其一是同种类商品的附赠，如买一块香皂附赠一块价值相等的香皂;其二是不同种类商品的附赠，如买手机时赠送呼机等。

附赠式有奖销售是市场经济发展初期的一种竞争现象，它的积极作用在于为商品生产者或经营者创造有利的产销条件，促进商品销售，而其消极作用也十分明显，对于正当的竞争秩序而言，它不但会扭曲本应建立于商品的质量、性能和价格等因素之上的效率竞争，还会给正常的商业经营者造成不利和混乱的竞争环境。对消费者的利益来说，附带赠品会诱使顾客偏离购物的本意，使之不去考虑商品的质量、性能和价值以及是否需要等本应考虑的因素，而是受到额外好处的影响去购买，最终损害了消费者的利益。另外，附赠式有奖销售易与诸如“巨奖销售”、“商业贿赂”、“附条件交易”、“不正当削价竞销”等不正当竞争行为相混淆。因此，在一些市场经济比较发达的国家，附赠式有奖销售是被禁止的。

我国目前正处于计划经济向市场经济转轨时期，市场经济确立之初，附赠式有奖销售对于启动市场搞活企业，具有积极的不可替代的作用。因此，我国现阶段允许和保留了附赠式有奖销售这种经济竞争手段。

我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。这些法律规范对于确认和规制附赠式有奖销售活动，起到了一定作用。但是，这些规范主要是集中针对抽奖式有奖销售，而对附赠式有奖销售的规制存在严重不足。采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。从中可以看出，对附赠式有奖销售的规制只有第2款，这样简单的法律条文很难有效地规制在实践中表现形式十分复杂的附赠式有奖销售活动。)

由于经济法制的不健全，导致目前我国附赠式有奖销售活动非常混乱，扰乱了正常的市场经济秩序，又损害了消费者利益。我在此不拟过多地讨论市场竞争秩序方面的问题，而是重点研究在目前附赠式有奖销售活动非常混乱的情况下，如何有效地维护消费者利益。

二、目前对附赠式有奖销售法律性质的观点

附赠式有奖销售活动在经营者和消费者之间发生合同关系，然而此种合同的性质是什么对此学理上存在不同看法。

第一种观点认为：有奖销售合同在性质上是附负担的赠与，也就是说，双方发生一方将赠品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品的合同关系。购买商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。

第二种观点认为，有奖销售属于附条件的赠与合同。此种观点认为，购买一定价值商品的行为是一种条件而不是具有强制性的义务负担。

第三种观点认为，有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠与合同关系。这种观点认为，将有奖销售合同仅看作赠与关系是不妥当的。因为既然是有奖销售，则双方必然要发生一种买卖合同关系，且此种关系是经营者和消费者之间所发生的基本法律关系。经营者设奖的目的在于促销，而消费者获得赠品乃是购买一定商品的结果，可见双方订约目的主要是在于买卖而不是赠与。同时又认为，赠品不是消费者支付一定金钱的代价，而是额外取得，所以当事人之间就赠品而言又存在赠与合同。

毫无疑问，在经济法制健全、附赠式有奖销售已完全纳入法制轨道的情况下，或者如同“铁路警察，各管一段”，不论有奖销售活动的经济行为本质，而只是根据其表面的法律关系来适用合同法理论，则第三种观点确实很有道理。从这种观点推理下去，附赠式有奖销售中赠品是赠与合同中的赠与物，而赠与人对赠与物的瑕疵一般不负担保责任。这样一来，当有奖销售中的赠品发生质量问题消费者找上门来时，经营者使可以蒙起“免费赠送”的面纱而逍遥法外了。据统计，因为所谓有奖销售中的赠品发生质量问题得不到解决而向各地消费者权益保护协会投诉的案件逐年递增，而由于上述第三种观点在法律理论和实务上都有很大影响，所以此类投诉案的成功解决率在整个投诉案中的比例反而连年下降，严重损害了消费者的权益。人们不禁要问：我们的法律怎么了我们的法律工作者怎么了

持第三种观点的学者们在思考方法上至少存在两个不足：第一，法律学科之间严重分立。民法学者们并没有认真注意到附赠式有奖销售在经济法上的困境，对于其法律关系采取想当然的态度，而没有对其本质进行探究，因此对经营者在商业赠与和买卖关系上的“明修栈道，暗渡陈仓”浑然不觉。目前，我国还没有任何法律规范对赠品的种类、形式，特别是价格方面进行规定，这个经济法上的不足和漏洞使得商家有机会在有奖销售上大做文章。第二，法学与其他学科，如经济学等严重割裂。法律学者往往只醉心于法律本身的逻辑推理，而对事实问题的内在本质和规律缺乏研究的兴趣和信心。在附赠式有奖销售中，法律学者忽视了从经济法角度运用价格分析的方法去揭示其“名赠实卖”的真面目，惯用商业伎俩的经营者在“赠与”和“买卖”之间玩弄的概念游戏使他们被“免费赠送”的表面幌子所蒙蔽，身陷毂中而不自知。值得庆幸的是，有的学者已经开始认识到了这个问题。

三、揭开商业赠品“名赠实卖”的面纱

我主张，商业赠品亦是买卖合同的一部分，揭开商业赠品“名赠实卖”的面纱，使经营者对商业赠品承担与产品一样的法律责任。这样通过加重经营者责任的方式，一方面可以有效保护消费者权益;另一方面，可以防止经营者借赠送之名销售伪劣商品，从而起到规范附赠式有奖销售活动，维护市场正常竞争秩序的作用。

商业赠品是附赠式有奖销售中经营者在主商品之外所谓“赠送”给消费者的物品。但是，这些物品真是赠送的吗

“赠与，法律用语。所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有”。赠与具有单务、无偿的特点，其本质在于双方当事人间在经济利益上赠与人纯获不利益，而受赠人纯获利益，这样从价值平衡上考虑，法律规定赠与人对赠与物一般不负瑕疵担保责任。然而，在商业赠与中，并不是经营者己方利益的真正减少和消费者己方利益的真正增加。

首先，从会计实务操作上而言，目前我国的附赠式有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。这样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有两样，商业赠与在经济行为上实质上就等同于买卖;从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。所谓的“免费赠送、让利酬宾”决不是经营者自己掏腰包，而是经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者而已。

应当指出，如果经营者确有证据证明在其会计处理上商品赠品价值是计入主商品营业利润而不是计入主商品营业成本之中，则可以认为其附赠品属于事实上的赠与关系，应该适用合同法中的赠与合同类型。

其次，从消费者角度而言，消费者获得赠品必须先购买一定价值的商品，由于商品之外附有赠品，往往使得商品的价格比没有赠品时为高。某品牌彩电举行买一赠一活动：花4700元买一台29英寸的彩电可获赠一台14英寸的同品牌彩电，而活动过后，29英寸的彩电降为每台3960元，14英寸的单价为1200元。这种情况在英美契约法上完全可以构成对价关系，而在我国合同法上也完全可以认定其“赠品”的有偿性。由于我国目前法律法规没有对附赠式有奖销售中赠品的种类和价格等关键问题进行规定，从而导致这种名赠实卖的行为大行其道。

最后从附赠式有奖销售活动的经济行为方面分析，商业赠与与一般民事赠与有很大的差别。第一，其行为主体一方是经营者，另一方是消费者。经营者在经济实力上、商品交易信息和经验上有着消费者无法超越的优势;第二，行为目的的营利性。经营者通过附赠行为，诱使消费者放弃与他人的交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售从中营利;第三，行为本身的营业性。在如今建设市场经济体制，形成买方市场的情况下，消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如本来在住处附近可以买到完全相同的商品，而为了能同时获得赠品而舍近求远地去买商品等，这样，赠品如果是存在质量缺陷而商家又未事前声明，事后又不承担瑕疵担保责任，则完全就是一种订约手段上的虚假利诱行为，这种障眼法导致了消费者因为赠品的存在而不自由地表达自己真实的订约意思。也就是说，在交易过程中，无论是经营者还是消费者都是把赠品和商品放在一起进行价格上的综合考虑，这在经济行为上与买卖两件物品进行讨价还价没有差别。所以，附赠行为作为一种营业手段与其销售行为不容剥离，要求附赠行为中的赠品承担与销售行为中的商品同样的法律责任也是必然的。

四、商业赠与视同买卖关系的具体情形分析

如前言中所述，由于有奖销售具有许多负面作用，许多国家，特别是市场经济发达的国家，都禁止或是严格限制这种经济行为。而我国目前正处于市场经济的初级阶段，附赠式有奖销售制度对于启动市场搞活企业，具有积极的作用，能在商品经营者与消费者之间建立起一种利益和负担均衡分配的平衡体系。然而，由于种种原因，这个平衡体系在实践中被打破，商品经营者利用法律漏洞，以赠与之名行买卖之实，严重侵害了消费者的利益。所以，为消除这些冲突，就必须创建一种新的法律规则对这些冲突进行调节，重新在商品经营者与消费者之间实现一种利益和负担上的均衡分配。既要保护消费者的人身、财产安全，交易公平和消费者福利等价值，又必须兼顾经营者的经济价值目标，即应当遵循消费者权益保护与经济建设协调发展的原则。

因此，在对附赠式有奖销售进行法律规制时，既不能过于宽松，将商业赠品一律视为赠与关系;也不能过于苛刻，将商业赠品一律归入买卖关系。由于附赠式有奖销售在实践中情况复杂，不宜采用“一刀切”的做法，而应该从价格等方面入手进行分类归属，具体情况具体分析，从而最大限度地发挥附赠式有奖销售活动的积极作用而消除其消极作用。以下就其具体情形分别进行讨论。

同种类商品的附赠

同种类商品的附赠，指附赠品与买卖商品完全同种同类，即使是同种而不是同类时，也不属于此类型。如：买一台29英寸的彩电赠一台同厂家同品牌14英寸的彩电，虽然都是彩电，但规格类别不同，故不属于同种类商品的附赠，只有附赠的也是29英寸的彩电才属于此类型。“买一赠一”是这种类型在实践中常见的表现形式。

同种类商品附赠的特点在于，赠品与商品是种类物，二者在物理、化学等性质上并无不同，具有可替代性。这样，区分赠品和商品并对其分别承担不同法律责任在实践上就几乎成为不可能，由于商家在交易中的优势地位，使得其对孰是赠品孰是主商品的任意解释往往成为经营者逃避法律责任的一种手段。譬如：买一台29英寸彩电赠一台29英寸彩电，如果其中一台发生质量问题，那到底哪台是赠品还是商品所以，在这种事实上很难区分赠品和主商品的情况下，从保护消费者权益的角度出发，应当认为二者都是买卖关系中之商品，承担一样的产品法律责任。

如果同种类商品附赠中两件物品都发生了质量问题，那经营者是否能以“买一赠一”为由而只对其中一件承担瑕疵担任责任呢我认为不能，下面就从价格上分析同种类商品附赠中“赠品”的有偿性。

由于赠品与商品同种类，所以二者本来销售的价格也应相同。这是进行价格分析的基础所在。

从经济法上看，附赠式有奖销售不能成为进行不正当削价竞销的形式。这样在经济法上就要求附赠式有奖销售的商品价格，不得等同甚至低于没有附赠品时销售的商品价格。因为任何一件商品都只有一定的利润率，如果两件商品的成本加起来，以一件商品甚至低于一件商品的价格出售，那么出售的这件商品的价格肯定会大大低于其成本价格，这显然构成不正当削价竞销行为，为法律所禁止。因此，同种类商品附赠时其商品价格必须高于无赠品时的商品价格，而目前现实中的情形也确实如此。由于其价格处于一件商品价格与两件商品价格之间，所以对消费者仍有极大的吸引力。从经济学上分析，这就等同于商品的打折销售，从合同法上分析，消费者为获得赠品支付了一定的对价，所以，在这种情况下“赠与”完全就是买卖关系的一部分，所谓的“赠品”自然应该承担与主商品同样的法律责任。

不同种类商品的附赠

不同种类商品附赠是指相对于同种类商品附赠而言，其赠品与商品为不同种类的物品，既包括不同种，又包括同种不同类。如：购买彩电赠收音机，购买29英寸彩电送14英寸彩电等。由于我国对于附赠式有奖销售中赠品的种类和价格缺乏法律规制，因此这种类型在实践中表现形式十分复杂。有的是“买多赠一”，而“多”的数目变化很大;有的是“买一赠一”，而赠的物品价格相差极大。

有的学者认为，这种附赠形式具有极大的欺骗性，经营者往往将已经把价格计入主商品的从物当作赠品，如：有的商家就把本应是彩电附件的遥控器当作“赠品”。另外，在附赠式有奖销售中经营者已经将赠品和商品进行了价格上的综合考虑，赠品的成本和利润实际上已悄悄转移到了主商品之中，因此，不论赠品多少，也不论商家怎样美其名曰“向消费者让利”，总是“羊毛出在羊身上”，赠品实质上是一种变相的“搭售”。

这种观点将附赠一概认定为搭售，虽有一定道理，但值得商榷。

诚然，在我国市场经济发展过程中，价格体制也进行了改革，由以“调”为主到调、放结合，由以“放”为主到转换价格形成机制，使定价主体发生了根本性转换，经营者定价机制逐渐形成。而经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则，其基本根据则是生产经营成本和市场供求状况。这样，经营者对于价格有很大的自主权，而且，由于其知道商品的生产经营成本和市场供求状况，这种信息优势就使其在与消费者的交易过程中处于一种十分有利的地位，经营者在附赠品的时候，其实已经将赠品与商品的价值一同考虑，极富波动性的市场价格使这个过程与买卖两件物品进行讨价还价并无不同。因此，仅仅以附赠有“赠与”之名而适用赠与合同是有悖现实，严重损害消费者利益的。

但是，既然附赠式有奖销售还有一定的积极作用，我国现阶段允许和保留了这种经济竞争手段，那么，我们就不应将其限制过死，认为商业赠与一概就是变相的买卖关系。而应该找到一个合理的标准，超过此标准则认为是买卖关系，否则就是一般的民事赠与关系。这样，既可以充分发挥附赠式有奖销售的积极作用，又可以有效保护消费者权益，从而在经营者与消费者之间建立一种利益和负担上的平衡结构。

我认为这个标准就是赠品与商品之间的价格相对比例关系以及赠品的自身价格绝对数额等因素。首先，赠品价格在商品价格的一定比例之内才算是赠与关系。如果超出这一比例，赠品就可能与商品“平起平坐”，甚至“喧宾夺主”，实际上变成买卖关系了。1997年夏天，肯德基推出了买套餐赠书包的活动，其中书包的价格高于套餐本身的价格，许多顾客纯粹是为了得到书包而购买套餐，肯德基实质上是在出售书包。其次，当商品价格很高时，即使赠品价格在一定比例限度内，但其绝对数额超出了一定标准，也应认定其为买卖关系，即赠品价格还有一个最高额限度。这一方面是从经济法角度考虑为了避免巨奖销售，维护公平的竞争秩序;另一方面是因为消费者在经济水平上的劣势地位，从保护消费者权益出发的。

至于如何将这个标准具体量化，则需要从经济学、社会学和法学等各方面结合社会宏观经济水平和人们微观生活水平进行综合考虑，限于能力和资料、时间等因素，我在此不拟深入探讨，但提出一个原则性标准，即赠品是否在事实上严重影响了商品的交易过程中的价格等关键因素，以至于实际上赠与已经变成了经营者与消费者交易过程的一部分。如：买100元的商品附赠5元的赠品与买10元的商品附赠5元的赠品两种情况下，前者可能是赠与关系，而后者可能就是事实上的买卖关系。

五、商业赠品法律责任类型及立法建议

产品责任包括侵权责任和违约责任两种。二者的界限问题涉及到产品责任的性质是侵权责任还是合同责任。产品侵权责任与产品违约责任的界限在于：产品自身质量问题和产品自身损坏造成财产损失的，是产品违约责任;产品因缺陷而造成人身伤害、造成缺陷产品以外的其他财产损失的，是产品侵权责任。当然，缺陷产品致人身伤害、财产损害的，也有责任竞合问题。

在此我不拟对产品责任制度的本身，如构成要件、归责原则、救济方式、免责事由等进行过多讨论，而重点在于如何用这一套法律规则来规范商业赠品的法律责任，并指出其中的不足，提出自己的一些建议。

商业赠品损害大体可分为两种情况。

第一，赠品自身质量问题和赠品自身损坏造成财产损失的，适用违约责任。由于商业赠与实质上是经营者与消费者订立的买卖合同的一部分，则如果经营者所赠赠品本身有瑕疵，经营者便构成买卖合同的不适当履行，在这种情况下，经营者应就赠品瑕疵承担买卖合同中的违约法律责任。

应当指出的是，在经营者与消费者的交易过程中，商品与赠品既相互联系，又相互独立，所以，关于附赠品发生的纠纷不应妨害关于主商品业已成立的买卖合同关系。

第二，赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其他财产损害的，属于侵权责任。但是，这种侵权责任是一般形态，还是特殊形态，从而可以适用《产品质量法》的有关规定呢

产品是指经过加工、制作、用作销售的物品。显然，以“用作销售”作为产品衡量标准不可避免地将那些赠与物品、试用品等列于产品范围之外，国内绝大多数学者对此标准都提出了修改意见。其中最主要的理由是，“用于销售”是一个主观标准，即生产者的目的所指，而此目的是有可能变化的，作为标准本应是客观的，以一个可以变化的主观意愿为标准来确定某一物品是否为产品，显然不合适，这也为经营者利用商业赠与之名而逃避产品责任大开了方便之门。

纵观国外关于产品责任的立法，多数国家是以“交付”、“流通”的客观事实作为产品的衡量标准。所谓“交付”、“流通”是指不论是否采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不论是有偿或无偿，而只要是基于营业目的而为的产品流转活动，即构成“交付”、“流通”，日本、德国及一些国际公约都作了类似规定。

因此，我国《产品质量法》应摈弃“用于销售”这一标准，而宜将“产品”界定为“已经投入流通的物品”。如果商业赠品已交付给消费者并且在诉讼请求时限内造成使用者人身、财产损害，经营者应依法承担产品责任。这样，就可以为因赠品缺陷所致损害的救济提供充分的法律依据。