附赠式有奖销售的法律规制

市场经济提倡的是多角博弈和双赢模式，产品提供者或消费者任何一方利益受到根本损害都是不能长久的。[6]附赠式有奖销售在有序、理性的情况下，无论对经营者、消费者还是整个社会经济都是有利的，因此在具体运用时，应当谨慎地把握好“度”，这就需要法律对其进行规制。

目前，我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。这两个法律规范对于确认和规范附赠式有奖销售活动起到了一定的积极作用，但是它们的缺陷和不足也在实践中反映出来了，主要表现在：第一，对附赠式有奖销售的规制和认可，只有一个法律规范，即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。这样简单的法律规范，很难规制表现形式比较复杂的附赠行为。第二，法律规范对附赠式有奖销售所提供的物品、金钱或者其它经济上的利益的量，没有法律上的度的界定，[7]这也某种程度上导致了实践中高额的附赠行为的产生。

从许多国家和地区的立法来看，大多将附赠式有奖销售作为有奖销售的一种形式，并且原则上都是允许的，只是进行了必要的限制。德国1932年的《附赠法》原则上禁止经营者在商业交易中从事附赠行为。[8]但又规定了一些禁止附赠的例外：①价值较小的赠品;②符合商业惯例的从物或附属服务;③顾客杂志;④提供咨询或建议;⑤为报纸或杂志的订阅者订立保险合同;⑥现金折扣或数量折扣。[9]虽然德国联邦议会已于2001年6月29日废止了《附赠法》，但是由于在德国可以依据一般条款对一切违背“善良风俗”原则的所有不正当竞争行为提起诉讼，并且先前就已有大量依一般条款对“诱捕顾客”的不正当竞争行为进行惩治的案例，因此实际上德国并未放松对不正当利诱性销售行为的轨制。[10]法国八六一二四三号关于价格及竞争自由命令第二十九条禁止任何产品或财产之出售或出售之要约，或劳务提供或劳务提供之要约，即时或附期无偿的赋予消费者请求赠品之权利。该项赠品包括产品、财产或劳务，而与所出售或提供之产品、财产或劳务不同者。惟上述之禁止规定，不适用于小件物品、价值微薄的劳务及样品。[11]日本《不当赠品及不正当表示防止法》第三条规定：公正交易委员会为了防止不当地引诱顾客认为有必要时，可以就赠品价额的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其它有关提供赠品的事项作出限制，或者禁止提供赠品。根据该规定，对赠品是限制还是禁止，由公正交易委员会决定。按照规定，事业者提供附赠的奖品或奖金的最高额是：1、交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元;2、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%;3、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。[12]台湾地区公平交易委员会于1995年通过《处理赠品赠奖促销案件原则》，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下：1、商品价值在新台币100元以上者，为商品价值之1/2;2、商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。[13]

综观上述国家和地区的法律规定，不难看出，均对附赠式有奖销售的赠品额度和方式作出了严格的限制，不允许过度的附赠行为。这对我国关于附赠式有奖销售的法律规制具有十分重要的借鉴意义。事实上，我国福建省厦门市人大运用全国人大授予的特别立法权制定颁布了《厦门市反不正当竞争条例》，在全国第一次对附赠式有奖销售作出较为全面的规范，[14]其中第二十三条规定经营者不得从事下列向消费者附带赠送礼品的销售活动，包括赠品价值超过所推销商品价值10%.厦门市的《反不正当竞争条例》无疑是一次有益的尝试。对于我国该如何规制附赠式有奖销售，有学者提出应单独制定《限制赠品法》。[15]但是笔者认为，在《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中增加关于附赠式有奖销售的规定就可以了，并没有必要单独立法。

第一，增加对附赠式有奖销售奖金或奖品的最高额进行限制的规定。[16]由于附赠式有奖销售是面向所有消费者提供赠品，因此在赠品的价值上采用比例累进递减的办法比较妥当，即附赠奖品或奖金金额=所销售商品的单项价格x附赠奖金价值限额比例+所购商品数的递减系数。[17]

第二，授权国家及省级工商行政管理局对附赠的具体条件、次数、期限等加以具体规定。北京商务局会同市发展和改革委员会、市工商局研究制定了《北京市商业零售企业促销行为规范》，于2005年2月1日起施行。其中第七条第二项规定：经营者应当提前明示使用返券的商品范围、时间、方式、返券面值，以及有关附加性条件等详细内容。不得限制使用返券选购同一品牌的商品，返券使用期限自当日购买商品的行为结束之后，一般应不少于七个营业日，确保消费者的选择权。禁止以虚构原价、虚假优惠折价的方式进行购物返券活动。

第三，规定相关的法律责任。民事责任。受到不当附赠式有奖销售行为侵害的直接交易相对人以及其他合法经营者，都可以成为民事制裁请求权的主体，都有权要求责任人停止不当附赠式有奖销售行为，赔偿损失。行政责任。各地的工商管理机关为市场经营者的监督检查部门。因此对正在进行的不法附赠式有奖销售行为，工商管理机关可根据利害关系人的申请或主动依职权对行为人作出“停止违法行为”的行政处罚决定，并可依法对行为人处以罚款，同时并处没收违法所得，情节严重的可吊销营业执照。

四、结 语

附赠式有奖销售的存在既然以一定的市场发展阶段为前提，那么在特定的允许状态下，通过一定的法律规制，来保障、发扬其优点和长处，并抑制其缺点好不足，就成为一种社会治理的当然选择。通过对附赠式有奖销售的法律规制，更好地发挥其繁荣市场经济的作用。