谈商品房虚假销售广告及合同责任

【虚假宣传】谈商品房虚假销售广告及合同责任

虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。

伴随着房地产市场的发展壮大和行业竞争的日趋激烈，宣传广告这种较为行之有效的销售手段广泛存在于商品房交易市场。最高人民法院前副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问时就透露，90%以上的商品房是通过广告宣传进行促销的，可见，商品房销售广告的影响力不容小觑。但种类繁多、形式各异的商品房销售广告也令广大购房者眼花缭乱，难以在短时间内对其携带的大量信息进行甄别。加之我国目前对商品房销售广告缺乏有效监管，这就给部分开发商进行虚假不实甚至欺诈性的广告宣传留下了可乘之机。购房者因所购商品房与销售广告不符而诉诸法律，要求开发商履行承诺、赔偿损失的情况时有发生。

一、商品房虚假销售广告及其认定

所谓商品房销售广告，是指房地产开发企业、房地产权利人或房地产中介服务机构通过一定的媒介和形式发布的以商品房销售为目的的广告。商品房销售广告发布的方式多种多样，包括媒体广告，如报刊杂志上的主要以文字或图像形式发布的印刷广告、广播电视节目中以视听音像形势发布的广告;还包括在户外建筑物、构筑物等物体上以粘贴、悬挂广告牌及其他宣传资料的方式发布的广告;此外，有些房地产开发商还可以通过制作精美的售楼书、进行样品房展示以及召开新闻发布会等方式发布广告。实践中，根据开发商发布的商品房销售广告内容的不同，可将商品房销售广告分为如下六类：商品房环境性广告、商品房美观性广告、商品房配套设施广告、房屋价格和房型面积广告、提供优惠或互赠礼品的广告、有关开发单位及商品房证明性质的广告。

商品房虚假销售广告是指房地产开发企业或房地产中介服务机构为了追求商业利润，以虚构或者隐瞒事实的方法发布的欺骗性、误导性广告宣传。在虚假销售广告的认定中，我们应注意以下几点问题：

第一，夸张性宣传，即所谓的“商业吹嘘”不构成虚假销售广告。开发商在广告宣传中往往夸大其词、极力渲染，制造声势、氛围，如“理想居所”、“温馨家园”，其目的是为了引起购房者的注意。但这种夸张性宣传的性质为要约邀请，不具有法律约束力，即便日后开发商没有兑现，也不能认定其为虚假销售广告。

第二，因客观原因未履行广告承诺，不构成虚假销售广告。商品房广告发布后，因相关政策或者法律法规的变动，使开发商原有的设计、规划无法实现;开发商基于房屋使用功能的考虑，在履行了相关规划、审批手续之后，对现有项目进行必要、合理的调整。这些原因造成的广告发布与实际不符的情况不属于虚假销售广告的范畴。

第三，我国《广告法》第三条和第四条规定：广告应当真实、合法，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《房地产广告发布暂行规定》第三条规定：房地产广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要求，不得欺骗和误导公众。《商品房销售管理办法》第十四条规定：房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。在具体到商品房虚假销售广告的认定时，我们主要应看开发商是否故意虚构事实或者隐瞒真相，是否有欺诈行为，是否故意误导购房者。开发商在广告中承诺的产品及服务的品质、功能、价格、证明等与事实不符，系故意虚构事实或者隐瞒真相，其目的是误导购房者购房，且开发商根本无意或者不能履行广告承诺，则构成虚假销售广告。举个例子：某开发商在报纸上发布的促销广告中称其销售的商品房，可以观赏到海景，周某见此广告，遂与开发商签订了购房合同。事后，周某发现该楼的前面盖起了一栋楼房，挡住了观海景的全部视线，海景完全看不到了，便诉至法院，以虚假广告为由，要求开发商赔偿。那么，开发商发布的广告是否构成了虚假广告如果开发商发布广告时并不知道楼宇前面将兴建楼房，而是之后因规划发生变化所致，也就是说开发商发布广告时，并未隐瞒事实，并无故意欺诈、误导购房者的企图，则开发商发布的广告不构成虚假销售广告。相反，开发商发布广告时，其楼宇前虽未兴建楼房，但开发商知道此地将要兴建楼房，明知广告中承诺的“观赏海景”无法兑现，为了促销，开发商隐瞒了真实情况，故意欺骗、误导购房者，显然这种情况下构成了虚假销售广告。

二、商品房虚假销售广告的违约责任分析

商品房销售广告的性质认定及纷争

要约邀请和要约是两个完全不同的法律概念，两者所带来的法律后果也完全不同。我国《合同法》第十五条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请行为处在合同的准备阶段，是一种事实行为，其本身并不发生法律上的效果。要约邀请人撤回或者变更其要约邀请，只要没有因为违反先合同义务给善意相对人带来信赖利益的损失，一般不承担法律责任。而要约一经承诺合同即告成立，要约内容也随之成为合同内容，此时要约人变更或者撤销要约，实际上是对合同的变更或者解除，对此要约人应承担违约责任。

商品房销售广告的法律性质究竟是要约邀请还是要约我国《合同法》第十五条规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。可见，商品房销售广告原则上应视为要约邀请。但该条同时规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。究竟什么样的广告才能符合要约的规定我国《合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：第一，内容具体确定;第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。我们知道商品房销售广告的语言弹性很大，往往是抽象、模糊、不明确的，一旦发生纠纷，双方各执一词，该如何判断商品房销售广告的内容是否具体明确、是否构成要约呢最高人民法院于2003年6月1日颁布实行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条对此问题作了更加明确的规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该《解释》明确了商品房销售广告符合下列条件时，应认定为要约：

第一，商品房销售广告是针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，针对开发规划范围外所作的说明和允诺不受此条款约束。一般说来,购房者选择房屋时主要从两个方面考察:一是房屋本身,包括房屋的结构、面积、朝向以及作为起居设备的水、电、暖、电话、网线、管道煤气等是否满意;二是房屋的物质环境,包括房屋所处的地段、周围绿化、道路 、房屋与其他房屋及其他公用设施的位置关系、有无车库等。因此,开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺应理解为既包括对房屋本身及其相关设施所作的说明和允诺,也包括对小区内的环境及其相关设施所作的说明和允诺。

第二，说明和允诺具体确定。所谓具体确定，是指说明和允诺是特定的、不抽象、不笼统，不存在不同解释的可能，如“现代设计、简约风格”、“电梯间豪华装修”就比较模糊，而“3万平方米停车场”、“3.15米层高”就符合具体明确的要求。实践中，我们可以从以下两方面进行判断：一是从实际所运用的文字语句判断,即如果开发商在销售广告中对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施描述详细,有数据说明或在小区平面图上标示具体、明确并附有详细数据,这样的说明和允诺应视为“明确具体”;二是从一般理性人的理解角度来判断,不能太拘泥于词句。

第三，对买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。那么，该举证责任由谁来承担呢2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定,在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。据此,购房者如果主张商品房销售广告为要约的话,就应承担证明销售广告对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有“重大影响”的举证责任。但事实上，这对购房这来说是非常困难的。首先，由于购房者的实际情况和对房屋的要求不同，对“重大影响”的理解也不同。有的购房者认为房屋的结构、户型、面积等对合同的订立及房屋的价格有重大影响，而有的购房者则比较看重房屋周围开发规划范围内的整体环境。对“重大影响”的理解是一个比较主观的心理活动，很难有确凿的事实予以证明,根据《若干规定》第七十六条的规定,当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出相关证据的,其主张不予支持。其次,房屋价格的确定基于很多因素,每一个因素对房屋价格的影响力度也不同,要证明某一说明和允诺对房屋价格的确定是否有重大影响,非专业人士不能胜任。尽管买受人可以申请鉴定,但“重大影响”本身也是一个不确定的概念，对“重大影响”的界定，《解释》没有明确。有学者认为，在实践中，我们可以援引《解释》第九条第一款第一项,即“众所周知的事实当事人无需举证证明”来解决上述问题。

违约责任的构成要件解析

根据《民法通则》第六章和《合同法》第七章的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求其承担违约责任。可见，在我国违约责任的承担主要采用的是无过错的归责原则，只要合同当事人一方能证明对方存在违约行为，不论对方主观上是否存在过错、是否给当事人一方造成了损失，当事人一方都可以要求对方承担违约责任。具体到商品房虚假销售广告领域，违约责任的构成应符合下列条件：第一，商品房销售广告构成要约，不论其是否被纳入购房合同文本中;第二，商品房销售广告虚假或者虽然真实但没有兑现。若开发商的行为符合上述条件，则构成违约。2004年4月7日的《法制日报》刊登了这样一则消息：2003 年10 月,“宏发”房地产开发公司在其宣传资料中宣称,该公司准备开发一处住宅小区,小区内设一小花园,以扩大绿地面积,提高小区居民的人居环境质量。王先生见小区所处地段、价位比较合适,特别是看中了小区内的小花园。于是,便与该房地产开发公司签订了一份商品房买卖合同,并按合同预付了第一期购房款10 万元。可最近,王先生发现开发商并没有按宣传资料上所说建设花园,而是在花园的位置上建了一栋商品楼。为此,王先生找到开发商理论,要求其承担违约责任。在遭到断然拒绝后,王先生将“宏发”房地产开发公司诉至法院。本案中,王先生正是看中了小花园,才决心到该处购买商品房而安居乐业的。“宏发”宣传资料关于在住宅小区内建花园的允诺属于对商品房开发规划范围内的相关设施所作的具体确定的允诺,对王先生签订商品房买卖合同显然有重大影响。因此,这份宣传资料构成了要约，虽未载入合同文本中，也应视为王先生与“宏发”公司商品房买卖合同的合同内容,“宏发”公司未履行承诺，应当就此承担违约责任。最后法院也正是根据《解释》第三条的规定，判决开发商承担违约责任。

违约责任的表现形式梳理

开发商的行为构成违约后，该如何承担违约责任根据我国《民法通则》和《合同法》的相关规定，违约责任的形式主要有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。

1、继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。继续履行的适用，因债务的性质的不同而不同。对于金钱债务，不存在履行不能，可无条件适用继续履行;而非金钱债务，只有符合下列条件方可适用：第一，不存在法律上或者事实上不能履行;第二，债务的标的可适用强制履行或者强制履行费用不至于过高;第三，债权人在合理期限内请求履行。我们来看一个案例：俞兴超等与上海新黄浦置业股份有限公司商品房预售合同纠纷案。原告俞兴超与沈心南系夫妻，俞成琰系两人之子;被告系上海新黄浦置业股份有限公司，第三人上海市民办新黄浦实验学校由案外人新黄浦集团公司于1996年9月开办。2003年6月，原告与被告签订商品房预售合同，约定原告向被告购买平江小区商品房一套。合同中，双方对业主子女入学就读事宜无约定。但被告在“平江小区”的报刊广告中，载有“平江小区业主子女享受免试入学、义务教育收费标准”的内容，在售楼资料中，同样载有上述内容。2005年，原告入住后，俞成琰在新黄浦实验学校就读，需每学期向学校支付5000元。2006年6月，原告 诉至上海市普陀区人民法院，诉请判令新黄浦置业履行售楼广告中的承诺，按“义务教育学校收费标准”接收俞成琰继续在新黄浦实验学校就读。一审法院认为，本案售楼广告中有关业主子女就学的内容构成要约，虽未出现在原、被告的预售合同中，应视为合同内容，对开发商具有约束力。新黄浦置业和新黄浦实验学校均系新黄浦集团公司投资，两者具有关联关系，平江小区业主根据新黄浦置业售楼时的承诺，其子女享有在新黄浦实验学校按照公办义务教育收费标准就读的权利。据此判决：新黄浦置业应全面履行合同，由新黄浦实验学校按“义务教育学校收费标准”接纳俞成琰就读。一审判决后，新黄浦置业不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海二中院二审驳回上诉，维持原判。

2、采取补救措施是指矫正合同不适当履行、使履行缺陷得以消除的具体措施。根据我国《合同法》第一百一十一条规定，补救措施具体包括：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。2001年10月，某开发公司发布了商品房的预售宣传广告，称“阳光花园一楼全部带院”。2002年4月23日，原告朱某与该开发公司签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的阳光花园B1号楼101室商品房。后原告发现该房屋未建小院，双方发生纠纷。在审理过程中，经法院勘验查明：阳光花园B1号楼101室南外墙向南约一米外系他人民房，无法建设院落，而该室东外墙外有约70平方米空地。法院认为：被告某开发公司制作的预售宣传广告称“阳光花园一楼全部带院”，是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，该说明和允诺具体确定，构成要约，应视为合同内容，被告某开发公司应予履行。由于该房屋的客观情况决定了不能建设院落，法院遂根据勘验的实际情况判令被告某开发公司沿阳光花园B1号楼101室东外墙自西向东、沿东西砖墙自南向北拉建27平方米的院落，由原告朱某使用，以此作为被告某开发公司履行合同的补救措施。这样既解决了原告的需求，又延伸了法律的救济触角。

3、在实践中，开发商很大一部分违约行为是因为把自己根本无法实现的内容发布在广告中造成的，此时要求开发商继续履行或者采取补救措施往往是不现实的，通过支付违约金或者赔偿损失的方法救济则更具有现实可操作性。违约金的具体数额可以由当事人事先约定。在上海首例因商品房销售广告和宣传资料不实，业主状告开发商赔偿纠纷案中，法院就判决开发商依据其与业主在购房合同中约定的违约金额承担违约责任。具体案情如下：冲着小区楼房间距有50米、小区绿化率为50%的宣传广告，上海一些市民先后购买名为“静安丽舍恒辉阁”的商品房入住。岂料两年后开发商又改变建筑方案，楼房的间距仅为30.4米。为此，38户业主于2003年3月下旬以商品房预售合同纠纷提起诉讼，要求开发商支付违约金。法院审理查明：房产开发商在销售广告和宣传资料中所附的小区规划平面示意图，显示的是小区平面布局，具体明确，这对双方预售合同的订立及房价的确定有重大影响，根据《解释》的规定，应视为要约。尽管平面示意图未附属在双方签订的购房合同中，但亦应视为合同的内容之一，对当事人双方均产生约束力。开发商擅自改变规划使得楼房间的间距缩小至30.4米，属于违约行为。在1997年版和2000年版的购房合同中，双方均约定过违约金金额，法院遂作出了一审判决，对持1997年版本购房合同的业主们，开发商需以购房总价款的1%的违约金赔偿;而对持2000年版本购房合同的业主们，以双方约定的总房价款的3%的违约金赔偿。一审判决后，部分业主和开发商都未提出上诉。关于赔偿损失的具体数额，我国《合同法》第一百一十三条作了如下规定：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我们可从以下几个方面考虑开发商承担赔偿金的多少: 第一, 可以根据开发商没有履行广告内容因此对建设项目投入成本的减少或根据如果完成虚假宣传的允诺内容所增加成本计算, 确定对买受人的赔偿;第二, 根据所售房屋的总价的一定百分比计算, 此处的百分比相当于开发商借虚假广告宣传所获得的利益;第三, 根据买受人所购房屋贬值或应增值的多少计算开发商的赔偿额。上述三种方式的依据是公平原则, 赔偿损失的最高金额以违约方于订立合同时可预见到或应当预见到的损失为限, 并不具有惩罚性质。

三、商品房虚假销售广告的缔约过失责任分析

缔约过失责任的构成要件解析

缔约过失责任是指，在合同成立前的缔约过程中，由于一方当事人的过错，致使合同不成、或者无效或者被撤销，并给对方当事人造成损失的情况下所承担的民事责任。缔约过失责任制度是以诚实信用原则为渊源的制度，其目的主要是使当事人处于合同未订立之前的良好状态，督促当事人增强缔约的责任心，也可以约束违背诚实信用原则的当事人并对由此遭受损失的对方给与救济，有效和全面地保护缔约人的合法权益，保障交易的安全，维护民法的公平正义精神。

缔约过失责任的构成要件如下：第一，缔约一方当事人违反了先合同义务。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的，主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。第二，违反先合同义务一方主观上有过错。这里的过错既包括故意也包括过失。第三，给缔约另一方当事人造成了信赖利益损失。所谓信赖利益损失，指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，包括直接损失和间接损失，信赖利益在数额上一般不应超过履行利益。第四，缔约一方当事人违反先合同义务与缔约另一方当事人的信赖利益损失之间存在因果关系。

缔约过失责任的类型梳理

我国《合同法》确立了缔约过失责任制度，体现在第四十二条、四十三条，主要包括以下四种类型：第一，假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，以谈判作为借口，达到某种违法目的。所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。第三，泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密，并给对方造成损失的。第四，有其他违背诚实信用原则的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。

在商品房销售广告领域，因虚假销售广告导致缔约过失责任的承担主要有以下两种情形：

1、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”商品房虚假销售广告构成欺诈必须具备以下构成要件:第一，开发商发布商品房虚假销售广告主观上具有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，是指欺诈方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人陷入错误的认识，却希望或放任这种结果发生。第二开发商客观上实施了欺诈的行为，包括故意隐瞒真相和故意虚构事实。第三，购房人因虚假销售广告受欺诈而陷入错误认识，并作出不真实的意思表示。第四，开发商实施的欺诈行为与购房者错误的意思表示有直接的因果关系。因欺诈而订立的购房合同，是在购房人因欺诈行为而做出错误意思表示的基础上产生的，是可撤销的民事行为。我国《民法通则》和《合同法》均规定被欺诈人在一年内可行使撤销权。合同被撤销后，欺诈一方应承担什么样的法律责任呢我国《合同法》第五十八条作了这样的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《北京晨报》2003年3月28日刊登了这样一则案例：2002年5月1日，原告曹某某到新康小区看房，见到宣传材料上写着“海淀区西三旗30万平方米高品质居住区”，位置是“海淀区西三旗北路”。5月6日，曹某某到售楼处签订了认购书，并支付了1万元预付款。几天后，曹某某得知新康园小区不是在海淀区，而是属于昌平区回龙观镇，于是要求退款。双方协商不成，曹某某向海淀区人民法院起诉，要求亚信房地产公司双倍返还预付款2万元。法院认为：商品房实行预售许可证制度，亚信房地产公司取得的预售许可证中载明的售楼位置为昌平区回龙观镇南店村，但其却在售楼广告中将位置标明为“海淀区西三旗”，使承购人对房屋坐落区域产生歧义，误导曹某某与其签订新康园小区房屋认购书，违反了《民法通则》等相关法律的规定，构成欺诈。遂判决亚信房地产公司退还曹某某购房订金1万元。

2、有其他违背诚实信用原则的行为

《解释》第三条规定：出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。那么，出卖人就商品房开发规划范围外的环境和公共设施所作的虚假宣传，不构成要约，是否意味着出卖人不承担任何法律责任我们首先来看一个案例：2003年重庆远鹏物业发展公司与洋河公寓76户业主商品房预售合同纠纷集团诉讼案。重庆远鹏物业发展公司是重庆“蔚蓝世纪”商住楼的开发商。2000 年8 月，该公司租赁与其紧邻的坡地3000 平方米，并在该地块上修建“蔚蓝生态园”景观工程，于当年12 月开园。之后该公司在其销售广告及售楼书上极力对“蔚蓝生态园”进行渲染，不少业主冲着“蔚蓝生态园”与该公司签订商品房预售预购合同。次年10月，甲公司突然关闭“蔚蓝生态园”。2003年4月业主们遂以该公司违约为由诉至江北区法院。区法院认为：该公司在其广告和宣传资料中对“蔚蓝生态园”所作的说明和允诺是具体确定的，并且对业主与之签订商品房买卖合同及房屋价格的确定有重大影响，因此符合要约条件，应视为要约;该说明允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容;当事人违反的，应该承担违约责任。据此，区法院判决该公司向业主支付违约金。二审法院则认为，虽然该公司在其广告和宣传资料中对“蔚蓝生态园”所作的说明和允诺是具体确定的，并对业主购买商住楼及房屋价格的确定客观上存在重大影响，但由于“蔚蓝生态园”不属于该公司开发商品房的规划范围，因此，不得将其“对规划用地范围外的相关设施所作的虚假宣传”视为要约。因此，二审法院判决：撤消原判，驳回原告的诉讼请求。该案终审后，产生了强烈的社会反响。在这种情况下，购房者该如何维护自身的合法权益笔者认为，在这种情况下，可将开发商的行为认定为“其他违背诚实信用原则的行为”，要求开发商承担缔约过失责任。 这不仅解决了商品房宣传广告中虚假宣传的失信问题，而且也有利于建立良好的交易秩序，保护当事人的合法权益。

同时，我们也应该看到，如果商品房虚假销售广告的内容不能构成购房合同无效、被撤销或未成立的理由，是不能运用缔约过失责任对购房者进行救济的，所以，缔约过失责任在保护购房者权益方面也有其无法克服的局限性。

四、商品房虚假销售广告的惩罚性赔偿责任探讨

惩罚性赔偿责任向合同领域的推进

传统理论认为惩罚性赔偿是广泛适用于英美法系的一项民事制度，最早适用于侵权领域，后来逐渐被广泛应用于合同纠纷，是指产品或者服务的经营者因故意或者重大过失致使消费者遭受损害时，在赔偿损失之外，再向受害人支付巨额赔偿金，其目的是惩罚加害人，以达到威慑预防的效果。惩罚性赔偿责任的适用应符合以下条件：第一，行为人的行为已严重违反社会道德水平，超出人们可容忍的范围;第二，行为人主观恶意或重大过失，这是惩罚性赔偿责任的首要构成要件;第三，必须依附于补偿性赔偿;第四，需有具体明确的法律规定，因为这是一种较为严重的法律责任，因此，对其适用要严格加以限制。

大陆法系的理论一直将惩罚性赔偿视为一种侵权行为而非合同责任，因为在合同责任领域，民事责任的性质限于所发生损害的填补，超过实际损害的惩罚性赔偿不是民法的任务。我国基本上是采用大陆法系的法律体系，学界普遍认为我国没有必要采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿责任制度，因此，作为民法基本法的《民法通则》中没有惩罚性赔偿的规定。但是，随着社会经济的发展，出现了实力雄厚的经济实体，其无论是从财力、获取信息能力等诸多方面均处于优势地位，而合同相对方的个人则明显处于劣势地位，在利益的驱动下，处于强势地位的经济实体的欺诈行为泛滥，使得个人的合法权益持续地受到侵害，因此，在合同领域借鉴这种惩罚性赔偿是很有必要的。

我国早在1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定中便有了双倍赔偿的规定: “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一条开创了我国惩罚性赔偿制度的先河, 使其成为责任方式的一种。此后《合同法》第一百一十三条又规定, “经营者具有欺诈行为的, 依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”上述规定已经突破了传统民法中合同责任只限于填补损失而不在于惩罚的理念。2003年4月最高人民法院公布的《解释》, 又首次从司法解释的角度确立了“开发商在商品房买卖过程中恶意违约和欺诈行为适用惩罚性赔偿”的规定, 对惩治恶意欺诈行为吹响了进军的号角。《解释》规定，在五种情况下，买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。最高人民法院将“双倍赔偿”这一带有惩罚性的条款扩大到房地产领域，被业内人士认为是《解释》保护购房者的最大亮点。

惩罚性赔偿责任在商品房虚假销售广告领域的适用及其应注意的问题思考

《解释》对开发商在商品房销售广告中欺骗购房者的行为是否能适用《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的规定却并没有明确, 因此这个问题在司法界和学术界引发了新一轮争议 。对此, 笔者认为, 对开发商在商品房销售广告中欺骗购房者的行为应能适用《消法》第四十九条的规定来予以调整。原因如下：

第一, 《消法》的立法者并没有将商品房买卖明确排除在《消法》之外 , 而商品房买卖合同中的“商品房”、“出卖人”、“买受人”可分别符合并属于第49条调整的商品、经营者和消费者。很长时间以来，我国的商品房买卖纠纷的审理并不适用《消法》，而主要是运用《民法通则》和《合同法》的规定，这主要是因为1993年《消法》出台时，我国的房地产市场还不太成熟，《消法》主要使用于动产，而且购房者主要是国家机关、企事业单位，私人购买商品房的情况比较少，购房行为普遍被认为是一种投资行为，而非消费行为。《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”从该条规定来看，《消法》并没有将商品房排除在商品之外，购房者购买商品房的目的是为了居住，其购买行为属于消费行为，购房者应该是《消法》所调整的消费者。在我国法院审判实践中，将购房者认定为消费者已有先例。河南省鹤壁市一名购房者2001年11月8日日以开发商未经规划部门批准擅自建房，且隐瞒整栋楼房抵押给银行的事实，认为开发商欺诈销售商品房，请求适用《消法》的“双倍赔偿”。2002年2月，法院一审认定被告之行为对购房费者构成欺诈，判决购房者获得“双倍赔偿”，二审法院维持了原审判决。这是我国首例以判决的形式认定商品房买卖中对购房者实施欺诈行为，适用《消法》的“双倍赔偿”案件。

第二, 《合同法》在违约责任中的第一百一十三条第二款重申了《消法》第四十九条，专门规定了在违约中的损害赔偿责任, 表明我国《合同法》已明确将此种责任归于合同责任制度中。

第三, 《消法》是以保护消费者的合法权益为首要宗旨和立法原则的, 其第一条即明确规定了: “为保护消费者的合法权益, 维护社会经济秩序, 促进市场经济的健康发展, 制定本法。”这是由于消费者较之于经营者来说处于劣势地位, 一旦发生纠纷, 经营者凭借其经济、信息等方面的优势, 使消费者难以获得及时、充分的救济, 商品房购买者相对于商品房销售者来说, 更处于明显的劣势地位, 此时适用《消法》对其进行倾斜性的保护是完全符合该法立法宗旨的。

第四，王利明教授精辟指出了惩罚性损害赔偿所具有的功能: 赔偿功能、制裁功能、遏制功能。从长远来看，将惩罚性赔偿责任直接适用到商品房买卖关系当中, 对欺骗性的商品房销售广告适用惩罚性赔偿的法律规定来予调整是十分必要，使购房者在商品房交易的过程中能够获得真正的公平的对待, 最终维护市场经济秩序的公开、公平、公正，符合国际立法趋势和我国当前社会发展需。

在商品房虚假销售广告领域具体适用《消法》第四十九条过程中应注意以下几点:

第一，适用的对象是欺诈性的商品房销售广告，并非所有的商品房虚假销售广告都能使用惩罚性赔偿，江平教授即认为最终构成惩罚性赔偿的应该是实质性的、性质相当严重的欺诈。这与《解释》中规定的五种情况下买受人可向出卖人主张惩罚性赔偿还不太一样，《解释》规定的惩罚性赔偿，是卖方不遵守买卖规则，因其行为欺诈或者恶意违约而导致合同无效或者被撤销后所应承担的责任，而不是由于经营者在经营行为中因商品欺诈或服务欺诈而承担的惩罚性赔偿责任，两者在适用前提上有差别。

第二，惩罚性赔偿的具体数额不能如同补偿性赔偿由当事人加以约定，而只能由法律规定。虽然《解释》对惩罚性赔偿数额的上限做出了规定，即“超过已购房款一倍”，以防止滥用自由裁量权而做出高额赔偿，但在司法实践此赔偿数额仍难以确定。那么，消费者要求发布欺诈性销售广告的开发商承担惩罚性赔偿责任时，具体数额该如何确定呢对此学界有两种观点:一种观点认为，应当按照所谓“比原则”来确定惩罚性赔偿数额，即惩罚性赔偿的数额应该和补偿性赔偿的数额持某种合理的比例关系，而不得超出该补偿性赔偿的数额太多;而另一种观则认为，惩罚性赔偿本就因加害人的行为而做出，因而无须顾及受害人的实损害或者加害人补偿赔偿责任的大小，该惩罚性赔偿数额的大小应以加害人为的主观恶性及其过错程度来确定。笔者认为，法院在具体确定赔偿数额时，应主要依出卖人的过错程度、情节轻重、所得利益大小、造成损失的大小、社会影响程度等来决定赔偿额，这类似于刑法中量刑时考虑情节的方法。此外，还应考虑出卖人的承受能力及买受人的经济能力等因素。这样，既可以体现惩罚性赔偿制度对开发商不同程度欺诈行为的惩罚与威慑，又能针对案件的不同情况实现该制度对消费者的激励维权功能。

第三，违约责任、缔约责任、惩罚性赔偿责任是在商品房销售广告中同时存在, 相互独立的几种责任, 导致责任竞合现象不可避免。我国《合同法》第一百二十二条中的立法规定则与德国模式相接近, 承认违约责任与侵权责任竞合, 并允许当事人选择。商品房销售广告产生的违约责任、缔约责任、惩罚性赔偿责任, 在特殊情况下也可能发生竞合，从保护受害人角度出发, 应允许债权人自由选择究竟行使何种请求权获得赔偿。同时应注意的是, 当事人不能同时以两个或三个诉由起诉, 即当事人不能取得多重赔偿, 当事人的任何一个请求权满足后, 另一个或两个请求权应因此而消灭。

可以看出，当房地产开发商的虚假销售广告的内容没有纳入商品房买卖合同中，而又受要约邀请所困，且运用违约责任或者缔约过失责任不足以救济购房者的损失时，运用《消法》来保护购房消费者的利益，不失为一种有效的法律措施。

结语

一个规范、有序的房地产广告法制环境的建立，不仅有助于降低房地产纠纷，保护市场环境中处于弱势地位的购房者利益，也能在一定程度上维护房地产企业的自身合法权益，并能促使房地产企业诚信、合法经营，从而推动整个行业的健康发展和良性市场竞争机制的建立。开发商违约责任的承担，是房地产市场健康有序发展的基本保证，缔约过失责任的承担较为有效地改善了商品房销售广告中虚假宣传的失信问题，惩罚性赔偿则为饱受商品房欺诈广告之苦的购房消费者提供了强有力的保障。当然，治理商品房虚假销售广告是一个庞大的系统工程和复杂的动态过程，还需要国家主管机关、广告执法部门、房地产监管机关社会舆论和广大购房者的共同努力。