关于处罚广告虚假宣传应适用的法律

【虚假宣传责任】关于处罚广告虚假宣传应适用的法律思考

反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定，该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，广告法第二十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”

2005年11月16日，创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费1400元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由，根据我国反不正当竞争法第二十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。

本案争议焦点是：对广告虚假宣传行为的处罚，应当适用反不正当竞争法还是广告法。广告法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”反不正当竞争法第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为，前者制定时间晚于后者，应适用前者处罚;另一种观点认为，两者系法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者处罚并无不当。

笔者认为应适用广告法的规定处罚，理由如下：

反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定，该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，广告法第二十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定，而该法第三十七条中的“本法规定”显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说，广告法对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准却与反不正当竞争不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定”来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。

相对于1993年的反不正当竞争法来讲，1995年的广告法属新法，立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。广告法第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，广告法立法时已作出凡与广告法规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定，而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于广告法本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力;同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律，否则，这一条款就没有任何意义，因为广告法施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此，在反不正当竞争法和广告法对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用广告法。

相关法律常识：

不正当行为包括哪些内容

1、混淆行为

混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

1)行为要件。

该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。

经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第5条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。

经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。

2)法律责任。反不正当竞争法第21条针对第5条所列不正当竞争行为做出了相a应的行政处罚规定，具体分为两种情况：根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚;对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得2倍以上3倍以下的罚款;情节严重的，可吊销营业执照;销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

2、商业贿赂行为

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。

反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。