关于非法传销行为的司法定性与立法完善

【传销】关于非法传销行为的司法定性与立法完善

传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

一、以非法经营罪定性会形成新的“口袋犯罪”,不利于法律体系的有机统一

1979 年《刑法》所规定的投机倒把罪在刑法学界被公认为是一个“口袋犯罪”,曾受到众多学者的批评。基于此,1997 年《刑法》将该罪进行了分解,非法经营罪便是其中的一个。但由于其中第三项的高度概括 的存在,该罪的命运便处在了非常尴尬的境地,受到了学界的指责,认为非法经营罪是一个新的“口袋犯罪”。比如有的学者写道:“这个高度抽象的空白罪状导致了非法经营罪在刑事司法中的扩张,有违罪刑法定原则,与市场经济的价值取向相悖。”为了避免这一现象的发生,在笔者看来,应将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定严格限定为立法层面上。而由司法机关通过司法解释的形式将某些非法行为 视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,并将某些情节严重的非法行为 以非法经营罪论处,一方面会使学界的担心变为现实,另一方面也会招来“越俎代庖”的非议,这是由司法权的性质及人们的刑法观念转变所决定的。司法机关的理智选择是将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定权交由立法机关。所以《批复》的颁布与实施是一个很不好的开端,会使非法经营罪演变成一个新的“口袋犯罪”,从而弱化刑法的保障机能。

另外,《批复》将情节严重的传销或者变相传销行为定性为非法经营罪与《通知》的规定不够协调,不利于法律体系的有机统一。《通知》第3 条规定:“对传销和变相传销行为,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗、推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的,由有关部门予以查处;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。”也就是说《通知》只是将利用传销进行诈骗、推销伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等严重违法活动规定为犯罪并没有将情节严重的非法传销行为规定为犯罪。

二、以非法经营罪定性不符合非法经营罪的构成特征

我们认为,将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪不符合该罪的客体特征,也有悖于该罪的客观方面。下面分而论之:

首先,将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪不符合该罪的客体特征。我们知道,非法经营罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中,其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序,这在刑法学界没有任何争议,只是在具体表述上略有不同而已。而非法传销行为的犯罪客体应是社会管理秩序。笔者之所以这样主张,依据于《通知》中所明确说明的国家禁止传销的原因。《通知》第1 条规定:“ 由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点,加之目前我国市场发育程度低,管理手段比较落后,群众消费心理不成熟,不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓活动,严重背离精神文明建设的要求,影响我国的社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商,严重破坏正常的工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财,推销假冒伪劣产品、走私产品,谋取暴利,偷逃税收,严重损害消费者的利益,干扰正常的经济秩序。因此,对传销经营活动必须予以禁止。”从《通知》的规定中可以看出,非法传销行为的危害性在于它侵犯了社会管理秩序,其犯罪客体自应是社会管理秩序。在刑法学上,“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念,各具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。

需要强调的是,根据《通知》我们并不能得出非法传销行为的犯罪客体包括经济秩序的结论。稍加分析,便可看出《通知》中所提及的“干扰正常的经济秩序”是不法分子利用传销活动进行其他违法犯罪活动时所“干扰”,而不是非法传销行为本身所“干扰”。

既然非法传销行为与非法经营罪所侵犯的犯罪客体并不相同,那么将情节严重的非法传销行为以非法经营罪定性便具有极大的不当性。毕竟“犯罪性质取决于犯罪客体,犯罪客体不同,犯罪性质也就不同”,这在刑法学界已成共识。

其次,将情节严重的非法传销行为定性为非法经营罪有悖于该罪的客观方面。非法经营罪是个新罪名,但在短短的几年实践中,刑法典的立法内容与实际需要之间的矛盾已经多次显现。最为明显的是新刑法实施以来的刑法修正案对该罪的一再补充和完善,使得非法经营罪的客观方面表现由原来的三种情形,变为现在的五种情形,即: 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为。 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。 在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇。 未经主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前四种非法经营行为可概括为两类:一类为经营特殊对象的行为,另一类为经营特定行业的行为。第五种非法经营行为则是指前四种非法经营行为以外的严重破坏市场秩序的经营行为。对第五种非法经营行为的范围如何界定 这在刑法学界是一个颇有争议的问题。在笔者看来,由立法机关根据时势变化对该行为的范围及时作出解释虽是一种最佳但又不太现实的选择,这是由我国的立法资源现状及司法传统所决定的。从某个层面上来说,探讨司法机关对第五种经营行为的范围如何确定似乎更有实际意义。我们认为,司法机关在对第五种非法经营行为进行解释时,除了要保证新确定的行为类型以违反国家规定为前提外,还应保证新确定的行为类型要与立法机关业已确定的行为类型具有类似性,这是立法权对司法权的一种必要限制,是罪刑法定原则的基本要求。也就是说,司法机关所确定的非法经营行为要么属于经营特殊对象的行为,要么属于经营特定行业的行为,要么是一种兼而有之的行为。

传销是指生产企业不通过店铺销售而由传销员将本企业产品或服务直接销售提供给消费者的经营方式。根据权威部门的界定,非法传销的行为表现为以下几种: 经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动,参加者之间上线从下线的营业中提取报酬; 参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人加入的资格,并依此获取回报; 先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定; 组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用; 组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作; 其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销的活动。不难看出,这五种行为表现有一个共同点:以高额回报为诱饵,不断招募参加者,这些参加者需要支付入会费或购买产品并为经营者不断发展下线,从而形成“金字塔”式的推销结构。其共同的可谴责性在于其特定的经营方式和牟利方式。相应地,非法传销的行为特征可以从以下几个方面来把握: 销售方式及范围。它采取无店铺经营方式,以发展下线为维系其运转的生命线,组织者往往首先利用各种社会关系,在同学朋友以至亲属间寻找销售对象,下线又用同一种方法发展下层次的参加者,从而构成一种链式的销售网络; 推销手段。它以快速致富为幌子,许诺给予参加者高额回报或销售商品中提成的权利等; 销售载体。近年来,传销活动呈现出载体虚拟化的趋势,即不再以实物商品为载体而逐渐演变为一些只具有象征性的物品,如资格证书、银行卡、期权卡等; 购销目的。传销者并非以销售为目的而是希望通过购买商品获取高额返利,或者获得发展会员以提取报酬的权利、资格等; 实现利润的方式。参加者实现利润,获得报酬均与销售给商品的最终用户没有关系。

从非法传销的行为表现及其特征来看,非法传销行为既不属于经营特定对象的行为,也不属于经营特定行业的行为。简言之,非法传销的行为方式与非法经营罪的行为方式并不相同,分属于不同的行为类型。因此将非法传销定性为非法经营罪,并不符合该罪的客观方面。

三、以非法经营罪定性不适应非法传销行为的现状及其演变趋势

上世纪80 年代传销传入我国后,立即发生异变,一些不法分子利用传销进行集资诈骗,销售假冒伪劣产品等违法犯罪活动。国务院于1998 年发出通知,全面禁止各种传销和变相传销活动。但从1999 年3 月起,一度销声匿迹的非法传销活动改头换面,死灰复燃,愈演愈烈,呈现出“职业化、专门化、组织化”的势头,正向“经济邪教”演变,其影响不再局限于经济领域。其“邪教”特征初见端倪: 披着“尽快致富”的经济外衣。如果说“法轮功”是披着“宗教”外衣,以锻炼身体为幌子欺骗和集合大批的善良无辜的民众,那么非法传销则是靠披着“尽快致富”的经济外衣,以欺骗为手段,以经济利益为诱饵,欺骗和集合大批善良无辜的群众。由于大多数参加传销的下层人员一开始被非法传销活动的组织者骗走仅有的一点资金,为了收回被骗走的钱和赚回钱,他们一旦进入传销组织者的圈套,就难以自拔;一旦两手空空,衣事无着,难免发生过激的行动。 具有严密的组织性和内部纪律。非法传销组织将参加者诱往外地从事非法传销活动,实行所谓的“家长制”的集中和管理,对参加者进行24 小时的监视控制,隔绝其与外界的联系。他们通常选择偏远的居民小区,租用住宅作为居住和聚集场所,并严禁透露组织内部情况,否则将受到惩戒。他们要求参与者每日集体阅读传销组织非法印刷的宣传手册,通过背诵、呼喊口号、传唱对参加者进行精神控制。许多参加者精神迷惘,意志消沉,沉湎于传销和变相传销的非法活动之中。 非经营性。据工商部门介绍,传销和变相传销活动的性质已经转变为“拉人头”式的欺诈活动,其特点是以发展人员多少作为提取报酬的标准,整个传销网络完全依靠下线人员交纳的金钱维系运作,同正常的经营毫不相干。

以上分析表明,非法传销活动发展为有组织的犯罪活动是一个不容忽视的发展趋势。而对有组织的犯罪活动采取专门的立法对策,这已成为国际立法通例。比如,赋之以独立的罪名和法定刑,赋之以特殊的证据收集途径,设置特殊的犯罪既遂模式,强调对组织成员区别对待等等。我国最高立法机关对非法传销行为的现状及其发展趋势应有一个清醒的判断,使立法作到前瞻性以适应打击非法传销活动向“职业化、专门化、组织化”转轨的需要。如果仅由司法机关以司法解释的形式对非法传销活动以某一罪名处置,从长远来看不能适应传销活动的演变趋势,刑法的社会保护功能将会因此而受到影响。

四、以非法经营罪定性不符合罪刑相适应的基本要求

如前所述,非法传销行为具有极其严重的社会危害性,从罪刑相适应这个角度来看,对非法传销行为适用非法经营罪的法定刑,会放纵犯罪分子 。

我们注意到《批复》的另项规定,即“实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照较重的规定定罪处罚。”这一规定能否弥补罪刑不相适应的缺陷呢《批复》的另项规定,实际上是针对非法传销人员打着传销的幌子从事其他犯罪活动而设置的,并没有从根本上解决罪刑不相适应这一缺陷。首先,传销人员打着传销的幌子所实施的其他犯罪的危害性并总是重于非法传销行为的危害性。从司法实践来看,传销人员打着传销的幌子所实施的犯罪活动主要是非法集资罪、生产销售伪劣产品罪、诈骗罪、偷税罪,而这些犯罪的法定刑所体现的社会危害性是否与非法传销行为的社会危害性相当还是一个值得探讨的问题。在笔者看来,非法传销行为的社会危害性不在于传销者以传销的名义实施了其他犯罪而在于其经营方式不适合我国国情而带来的综合性不良效应。其次,如果传销人员仅仅实施传销行为而没有以传销的名义实施其他犯罪活动,那么对其处理只能以非法经营罪定罪处罚,这样又回到罪刑不相适应的弊端上来。

五、结语

综上分析,笔者认为,应通过“刑法修正案”或以单行刑法的方式对情节严重非法传销行为设立独立的罪名和法定刑。笔者的初步设想是设置组织、领导、积极参加非法传销组织罪。具体设计是“ xx条组织、领导、积极参加非法传销组织的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金。犯前款罪并实施非法集资、生产销售伪劣产品、非法吸收公众存款等犯罪的,依照数罪并罚的规定进行处罚。”该设计,不仅能够克服《批复》的上述弊端,遏止非法传销行为的蔓延,而且能很好地体现区别对待的刑事政策:只对传销活动的组织者、领导者、积极参加者追究刑事责任,而对一般的参加者予以教育遣散,不追究刑事责任。