中药专利保护迫在眉睫

牛黄清心丸是我国传统中成药，然而想要生产牛黄清心丸的口服液和微胶囊的改进剂型产品，却要取得韩国人的同意，因为他们已经向中国专利局申请了这两项产品的专利。

江苏地道的中药材薄荷，目前已有8项专利落在美国人手里，主要用于口香糖等高利润市场，美国箭牌糖类公司独揽4项专利。而我国的专利只是薄荷藕、薄荷茶水等，市场空间极为有限。在关于银杏的68件中国专利中，外国人申请的虽然只有4件，却几乎涵盖了银杏的全部提取工艺流程。

业内专家普遍担心，一方面我国大量中药方剂资源被外商无偿侵占;另一方面，外商又利用知识产权作为武器，企图将中药财富据为己有。他们认为，现有的专利法和有关中医药保护的法规、政策难以满足中医药保护的实际需要，研究制定既与国际惯例接轨，又突出民族利益保护的中药专利保护法律制度迫在眉睫。

获得批准难 保护范围小

中药专利遭冷

据国家专利局中药处有关人士介绍，在全部中药专利的申请中，个人申请占80%-90%，企业申请不足20%。2002年，中药领域的PCT申请仅占国内中药申请总量的0.6%，也就是说，国内有99.4%的中药没有去申请国际专利，完全放弃了国外市场。业内专家指出，中药专利申请困难以及难以对侵权行为进行认定是造成国内中药企业漠视专利的主要原因。

同其他产品一样，新颖性、创造性、实用性是获得专利的必要条件。然而对于很多中药处方来说，古籍上大都早有记载，已经是人所共知的内容，即便有些改良处方与经典处方相比有所加减，但也很难判断其是否具有新颖性、创造性。这也是造成国内中药专利申请很少获得批准的原因。

此外，一旦遇上侵权，中药专利很难发挥保护市场的作用。因为中药大都是复方，几十种物质混合在一起，加工处理时这些物质又可能发生复杂的化学反应，所以在制成中成药后，即使采用最先进的仪器也无法分析出它的原始配方和生产工艺。因此在实践中，就算权利人认为他人可能侵犯了自己的专利权，但由于无法拿他人产品的技术特征与自己专利的技术特征相比较，也就无法证明他人是否侵权。即使分析出他人药品与自己药品含有几十种相同的化合物，但一味中药中往往含有几百甚至上千种化合物，并且同一种化合物他人可以从其他的途径、其他配方中获得，也无法证明他人一定侵权。而无法认定侵权事实，自然就没有办法保护自己的权利。这也大大影响了企业申请中药专利的积极性。

对于企业来讲，申请专利就意味着要公开自己的发明，特别是中药配方，一旦组方公开就要冒很大的风险，而现有的专利法对这种现象却无法追究其法律责任。如果专利没有获得批准，还失去了商业秘密，或是引起竞争对手的注意，实在是得不偿失。为此，专家认为，必须根据中药的特点和有关的国际公约，明确中药专利公开的范围与技术秘密的认定，避免由此引发的纠纷。

门槛低 获利丰

企业热捧“中药品种保护”

其实对很多中药企业来说，中药品种保护是一种比中药专利更现实、更有利的保护措施。而且只有非专利中药才有资格申请。

与专利保护所要求的“三性”不同，中药品种保护关注的是疗效确切，不要求有新颖性、创造性，已公开发表、公开使用的药物，仍可申请。而且也不要求公开该药品的技术特征，保密性强。受保护的中药品种分为两级，经有关部门批准后，颁发《中药保护品种证书》。其中中药一级保护品种保护期限最长可达30年;中药二级保护品种的保护期限为7年。在保护期满后如果需要可以按照有关规定适当延长。被批准保护的中药品种，在保护期内只能由获得《中药品种保护条例》的企业生产。由于申请条件远低于专利，而保护时间又基本与专利相当甚至更长，自1993年施行《中药品种保护条例》以来，一直受到企业热捧。截至目前，我国国家中药保护品种已达1668个，其中有12个品种列为国家一级保护品种，1656个品种列为国家二级保护品种，涉及全国883个中药生产企业。

尽管这项措施对保护我国中药知识产权发挥了重要作用，但是专家指出，中药品种保护也存在着许多缺陷。如：它所保护的对象仅仅是中药品种，中药的生产方法、专用器械等不被保护。此外，根据相关规定，只有没有申请专利保护的品种才能申请中药品种保护。由于中药品种保护不公开产品的配方和工艺，并不影响他人专利申请的新颖性，因此极有可能出现已经获得中药品种保护的药品被他人获得专利保护的情况。更为重要的是，这种保护有着显著的负面影响。它可能使企业对一种中药品种形成垄断，有利于促进个别企业的发展，但对整个社会的科技进步不利。当人们不愿意公开自己的中药发明，他人也无法在前人的基础上进行改进，从而限制了我国中医药事业的发展。此外垄断也可能抬高中药的价格，侵害消费者利益。而且这种保护仅在国内适用，无法与国际上的通用做法接轨。

针对性差 漏洞多

多种保护形式亟待整合