美国外资并购国家安全审查的程序

美国外资并购国家安全审查的程序主要涉及审查机关、审查程序时间框架、撤回申报程序和事后监督机制等内容。FINSA 及《实施细则草案》在原有立法规定的基础上,加强了国会监督、确立了CFIUS 的法律地位、明确将申报前的非正式磋商纳入自愿申报程序、强化了强制进入调查程序的要求,并建立了事后监督机制。具体而言,包括以下几个方面的内容:

加强国会监督,提高外资并购国家安全审查的透明度。在FINSA 制定以前,美国国会对CFIUS的了解相当少,而CFIUS 也以保密为由不积极应对国会的质询,关于外资并购国家安全审查和调查结论的签署,白宫高层一般都授权手下进行,因此,国会对CFIUS 的把关没有信心,以致盲目地干涉外资并购交易的国家安全审查。例如,在“中海油并购案”中,虽然美国很多专家均认为该并购交易并不会影响到美国的石油安全,但仍遭到多名美国国会议员的反对。卡托研究所贸易政策研究中心主任丹尼尔 克里斯沃德认为,这笔投资根本不涉及国家安全问题。真正威胁美国国家安全的外国投资微乎其微,但不幸的是,国会解释敏感资产的标准过于宽泛。 在“迪拜并购案”中,虽然CFIUS 成员一致同意批准该项交易,布什总统也坚称批准该交易符合美国国家利益,但由于对CFIUS 缺乏信心,美国国会仍然横加干涉。最终CFIUS 只得大幅度扩大对外国投资的审查范围。2006 年,CFIUS 一共对113 起投资案进行了审查,比前一年增加了74 %。 在这种背景下出台的FINSA 增加了高层签署条款以及向国会报告和接受国会监督的条款。FINSA 规定高层官员应亲自签署提交给国会的审查和调查确认书、对涉及外国国有企业和重要基础设施的并购交易免予调查的决定书以及根据常青条款 启动再调查的决定书。同时,根据FINSA 的规定,CFIUS 应在所有审查和调查程序结束后向国会提供书面报告,报告应提供所审查和调查交易的详细内容。若批准该并购交易,还需书面保证该交易不会对国家安全构成威胁,或者保证缓和协议 已经解决了所有疑点。此外,CFIUS 还应向国会提交详尽的年度报告,汇报之前12 个月内已审查或调查的交易的相关信息;收到通知和报告的国会高级成员可以对相关交易或缓和协议的实施情况进行质询。 这些规定虽然强化了高层参与和国会的监督,但这些参与和监督的程序并不苛严,反而能大大增加国会的认可和信心,故能减少国会的盲目干涉和泛政治化行为。 据此,有学者认为这一制度的设计是美国寻求维护国家安全和保持投资开放合理平衡点的基石之一。

确立CFIUS 的法律地位。FINSA 首次使CFIUS 成为依法设立的多部门机构。 FINSA 对CFI2US 的内部结构进行了改组,在CFIUS 现有成员部门基础上增加了能源部、劳工部和国家情报局3 个成员,并要求CFIUS 主席根据个案涉及的领域,成立一个外资并购国家安全审查牵头部门。 牵头部门是并购交易主要涉及领域的主管机构,由其代表CFIUS 对缓和协议进行谈判,并负责监督该协议的执行。这种灵活的体制安排充分体现了审查工作针对个案具体问题具体分析的要求,具有很大的合理性。

基于总统授权,CFIUS 的性质从成立之初到现在发生了彻底改变,已从专门负责监控、评估外资影响的纯粹行政部门发展成为对外资并购享有调查权、对处理方案享有建议权的强有力的执行机构。 作为跨部门机构,FINSA 维持了《修正案》体制

下的由财政部主导的多部门机构机制,保留了原有体制下的财政部、国务院、商务部、国防部、总检察官办公室和国土安全部,增加了能源部、劳工部和国家情报局3 个成员。考虑到CFIUS 的审查性质和国家情报局本身的职权,国家情报局早已介入CFIUS 的审查实践。FINSA 只不过是将这种做法法律化了,并且这种法律化在一定程度上减缓了外资并购国家安全审查的泛政治化倾向。这一方面是因为根据FINAS 的规定,国家情报局局长在CFIUS 中无投票权,另一方面是因为CFIUS 由财政部主导。 再者,能源部的加入也包含着深刻的政治和经济背景。“9 11 事件”之前,能源、电信和交通等已被国土安全部认定为核心基础设施领域,CFIUS 对此类领域的外资并购国家安全审查有着明确、系统的标准。尽管如此,在“9 11 事件”之后CFIUS 还是不得不采取新的措施加强对核心基础设施的保护。同样,核能与防扩散领域的安全问题也至关重要。 能源部的加入意味着涉及美国能源等战略资产的外资并购交易将受到特别关注。另外,劳工部由于其职权也成为CFIUS 的一名当然成员。FINSA 和《实施细则草案》对劳工部的职责作了界定,劳工部将对缓和协议中任何违反劳工法的条款把关, 这意味着因并购导致的美国国内就业问题也会被纳入审查范围。由此可见,FINSA 扩大了政府对涉及国家安全的核心基础设施和关键技术等领域投资的外国企业的审查范围和管理权限,CFIUS 审查力度的增强将导致美国对外资并购实施更多的行政干预。

明确将申报前的非正式磋商纳入自愿申报程序。申报前的非正式磋商及自愿申报充分体现了美国外资并购国家安全审查程序的灵活性。特别是申报前的非正式磋商经过长期实践已经逐步被确立为不成文的规矩,对并购交易当事人和审查机构都具有重要的现实意义。申报前的非正式磋商使并购交易当事人有机会与CFIUS 有关成员部门就国家安全问题进行私下交流,有利于尽早甄别可能涉及的国家安全因素;并购交易当事人还可以借此避免进入正式程序后由于交易被宣称损害国家安全利益或被禁止而产生有损其形象的负面影响。同时,申报前的非正式磋商为CFIUS 提供了充裕的时间来考虑并购交易是否涉及国家安全问题,与并购交易当事人商讨修改交易方式或达成协议以消除交易涉及的国家安全问题,从而大大缓解因正式程序期间短暂而产生的压力。 基于这种实践，《实施细则草案》将申报前的非正式磋商纳入自愿申报程序。特别需要提及的是,CFIUS 鼓励当事人在自愿申报前同其磋商,作为非正式磋商内容的一部分而提供给CFIUS 的信息,将成为正式申报内容的组成部分,并享有保密条款的保护。这种非正式磋商机制使得CFIUS 有机会去了解所申报的交易,进而向当事人建议在申报中应该提供的信息,最终有助于CFIUS 尽可能有效地解决国家安全问题。

强制进入调查程序的新增要求。根据1992 年《修正案》的第一次修正案《伯德修正案》的规定,在任何情况下,只要是由被外国政府控制或者代表外国政府利益的实体进行的并购交易,都应接受由CFIUS 实施的强制调查。 “中海油并购案”、“联想并购IBM 案” 都接受了强制调查。除《伯德修正案》规定的对特定情形的外资并购交易必须调查之外，《修正案》没有规定其他情形的案件是否应当被提起调查的判断标准,只是笼统地规定“总统或总统的授权代表可以提起调查以便决定导致外国控制的并购对国家安全的影响”。 FINSA 和《实施细则草案》强化了强制进入调查程序的要求,延长了部分并购交易的

审核时间,特别是所有“国有或者国家控股”的外国企业被自动启动增加了45 天的调查程序,为交易增加了风险。根据CFIUS 议事规则和“国家安全”判断标准的变化,在初步审议期结束之后,应当启动调查程序的特定情形包括:除劳工部和国家情报局两个当然成员之外,CFIUS 的任何其他成员认为该交易威胁国家安全且在审议阶段未能达成缓和协议的;牵头部门建议并经由CFIUS 同意启动调查程序的;交易由外国政府控制的;交易导致外国投资者控制核心基础设施,经审议交易可能损害国家安全且无法通过缓和协议磋商得到解决的。

事后监督机制的建立。为了对相关并购交易实行更严密的监督,最大限度地保障美国国家安全,FINSA 还确立了相应的事后监督机制。对于已经通过CFIUS 审查的交易, FINSA 规定,当交易一方向CFIUS 提交的信息存在实质性虚假或错误或遗漏,或者故意严重违反缓和协议且无其他救济措施的情况下,CFIUS 有权启动再次调查先前审查或者调查过的交易的程序。 此规定无疑将加大外资并购美国企业的潜在风险,而美国则可以取得国家安全审查的主动权,随时取消或改变已经达成的并购协议。