附赠式有奖销售的若干问题简析

【有奖销售】附赠式有奖销售的若干问题简析

有奖销售是指商业企业根据自身的现状，经营商品的种类，商品的特征及消费者的需求，通过给予奖励、刺激和诱导消费者参与购买的商品的活动。

附赠式有奖销售是经营者销售商品或提供物品，附带地向购买者提供物品、金钱或其他经济上的利益的行为。作为一种促销手段，附赠式有奖销售可谓利弊互现。目前，我国涉及有奖销售的法律规范主要有《反不正当竞争法》、国家工商局颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。这些规范针对抽奖式有奖销售的规定较多，而对附赠式有奖销售的规范严重不足。本文拟就附赠式销售的有关法律问题作一初浅探讨。

一、附赠式有奖销售行为的法律性质

关于附赠式有奖销售行为的法律性质，即经营者和消费者之间的法律关系性质如何，学者们众说不一。大致可以从以下两个方面进行分析：

附赠式有奖销售行为是否是合同行为

1.肯定说。其认为在附赠式有奖销售中不仅有双方当事人，且双方当事人之间有一个要约，一个承诺，从而形成有奖销售合同。

2.否定说。该说认为附赠式有奖销售不属于合同关系，而是一种单方法律行为。即只要消费者的消费达到某项条件要求，销售者就应履行赠物的允诺，而不论消费者是否知道允诺的存在。

笔者认为将有奖销售行为归为合同行为的观点是可取的。我国民法学通说认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。附赠式有奖销售正是消费者与销售者之间设立买卖关系的协议，只是这里的买卖关系不同于一般的买卖合同关系，有其自身的特殊性。附赠式有奖销售的消费者一作出承诺即可受赠。否定说忽视了附赠式有奖销售行为中作为基础关系的买卖关系的重要性，没有全面地分析法律关系。实际上，消费者与经营者只要就买卖事项达成一致即可。赠品的给予是买卖合同的结果之一，而不是合同的目的，因而没有必要就赠品的给付另行达成合意。而且，假如附赠式有奖销售是单方法律行为，则销售者的单方允诺就不产生法律的约束力，这样销售者可以随时撤回允诺，而消费者却不能仅依销售者的承诺产生法律权利，这对于消费者的利益是一种侵害。可见，销售者与消费者存在的债权债务关系是基于双方一致的意思表示的结果。

附赠式有奖销售合同是什么性质的合同

关于附赠式有奖销售合同的性质，学界有多种观点：

1.附负担赠与。认为附赠式有奖销售行为在性质上是附负担赠与，即有奖销售在销售者与消费者之间产生赠与合同关系，只是该赠与合同给消费者附加了一定的负担，即必须购买指定商品或购买商品达到一定金额，若未践行负担，则不能享受赠与合同的利益。

2.附条件赠与。该观点也认为附赠式有奖销售在销售者与消费者之间仅产生赠与合同关系，但不认为有奖销售给消费者附加了一定的负担。消费者的购买行为具有任意性，是赠与合同生效的条件而不是负担。

3.双重合同关系。认为附赠式有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生赠与合同关系。当事人之间的买卖关系是基本法律关系，当事人之间就赠品而言又存在赠与合同关系。

4.买卖合同关系。该观点从保护消费者利益的目的出发，认为商业赠品不同于一般的民事赠品，商业赠品本身和行为目的上的营业性是其区别于一般民事赠品的关键所在。附赠式有奖销售作为一种促销手段的初衷在实践中已发生了变化。认为附赠式有奖销售在销售者与消费者之间仅为买卖合同关系，这样在商业赠品存在瑕疵致消费者利益受损时，受赠人的利益才能获得有力的救济。

笔者同意将附赠式有奖销售定性为买卖合同关系，理由是：

1.把有奖销售仅看作赠与合同关系是不妥当的。因为既然是有奖销售，当事人必然要发生一种买卖合同关系，并且这种关系是经营者和消费者之间所发生的基本法律关系。此观点将附赠式有奖销售的主要内容认定为附款，可谓本末倒置，双方定约主要目的不在于赠与而在于买卖，消费者获得赠品是买卖的结果。

另外，根据《合同法》的规定以及学者的解释，附负担赠与有如下特征：负担通常使受赠人负担一定的债务，即负担常有债务的效力。显然有奖销售不能定性为附负担的赠与，消费者不是为了获得赠品而购买商品或者接受服务;有奖销售更不是附条件的赠与。

2.认为附赠式有奖销售是双重合同关系的观点从表面上看，似乎的确如此。然而，当事人之间仅有一个要约、一个承诺，因而只存在单一法律关系。决定法律关系性质的是其内容。在附赠式有奖销售中，法律关系的内容显然主要是购买商品，销售商品，而不是赠送赠品，赠品仅是包含在买卖之中的另外的给附义务，附赠式有奖销售双方当事人之间合同法律关系仍是买卖而非赠与。因此，将买卖与赠与分离开来，认为是两种关系合同，这与附赠式有奖销售为单一法律关系的事实不符。

3.把附赠式有奖销售定性为单一的买卖合同关系，除了基于理论上对于附负担赠与、附条件赠与、双重合同关系理论的否定之外，更重要的理由在于实务的需要。

将附赠式有奖销售行为认定为买卖合同更符合现实生活的需要。首先，在“名赠实卖”的情形下，商业赠品亦是买卖合同的一部分。揭开商业赠品“名赠实卖”的面纱，使销售者对商业赠品承担与产品一样的法律责任，一方面，可以有效保护消费者权益;另一方面，可以防止销售者借赠送之名销售伪劣商品，从而规范附赠式有奖销售活动，维护市场正常竞争秩序。其次，对于经营者正常的“让利”行为，虽然从纯法律角度来说，可以将其附赠的“让利”定性为赠与，但是，商业的最终目的在于盈利，销售者在商品或者服务的销售过程中，所提供的让利从本质上来说，都是为其销售目的服务的，所提供的商品及让利是其销售行为的标的，利是来之于商品的销售。正因为如此，我国税务机关在对销售者实施税收征管的过程中，是将销售者的“让利”或者赠品部份视同为实际销售。专门的管理机关尚且难以区分销售与赠与，对于一般消费者而言，显然更无法区分有奖销售中的“奖”为何物，也就不能有效地预防消费过程中的法律风险。

基于此种认识，在现有的市场经济秩序下，为了更有效地保护消费者的权益，维护市场信用和秩序，规范销售者的行为，应当将一切形式的附赠式有奖销售认定为买卖合同，并据此确定销售者对于赠品的法律责任。区分名赠实卖与正常让利是形而上学的做法，是法律观念上的理想主义。

二、赠品瑕疵的法律救济

在买卖合同中，如果标的物品质有瑕疵甚至造成他人人身财产的损害时，基于出卖人对标的物的瑕疵担保责任，买受人可适用违约责任或者侵权责任对自己受损害的权益实施救济，第三人可以要求销售者承担产品侵权的责任。那么，当赠品出现瑕疵时该如何救济呢

由于附赠式有奖销售合同中商品及赠品均构成买卖合同的标的组成部分，因此，一般情况下，如果赠品存在瑕疵，根据《合同法》第一百五十五条的规定，销售者应当对此承担民事责任，以救济消费者受损害的利益。但是，在附赠式有奖销售的下列情形中，销售者不应当对赠品负瑕疵担保责任：

赠品是不具有人身安全隐患且使用过程及结果不会对第三人造成损害的物品。销售者在提供赠品的过程中已经明示了何为赠品、赠品所存在的瑕疵，则消费者不得就赠品瑕疵主张权利。

以提供优惠的商业机会为奖励的有奖销售。此种奖励本身通常并不具有确定的价值，但是消费者在买卖过程中可以获得其他交易或者服务中的优惠条件，如在甲处消费后可以获得在乙处消费享受优惠折扣。此种情形下，消费者所获得的仅是一种商业机会，而不是特定的物品或者服务，因此，销售者的责任尚不存在;同时，机会对于消费者来说只是相当于一个要约引诱，对于下一个合同关系来说，销售者在其中只起到传达人的作用，将真正的当事人要约引诱的意思传达给消费者。如果消费者与要约引诱的当事人之间因合同产生纠纷，传达要约引诱的销售者无需对此合同承担责任。

经营者事先公开声明赠品的质量不能予以保证的。此时，消费者可自主选择放弃赠品获得权或是退出该附赠式有奖销售活动;如果消费者在经营者明确告知该赠品质量不能予以保证时，仍然取得该赠品并使用之，则视同自愿接受该赠品之质量风险，对赠品所致之损害不能主张赔偿。当然赠品质量涉及人身财产安全的除外。

适用于一般产品责任的免责事由同样可以适用于赠品责任。由于附赠式有奖销售利弊并存，对于附赠式有奖销售制定相应的规则使其规范化，维护消费者的合法权益，合理分配市场主体的风险和责任，能够扬利抑弊，发挥其市场竞争手段的积极作用。