低价销售的不正当竞争行为辨析

【低价销售】低价销售的不正当竞争行为辨析

低价销售又称掠夺性定价，指经营者以排挤竞争对手和垄断市场份额为目的，以低于商品成本价销售商品或服务的行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条第一款规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”根据该条规定，经营者在主观上以排挤竞争对手为目的，在客观上以低于成本的价格销售商品的行为即构成不正当竞争。这样规定无疑是必要的、正确的，但是在实践中，认定经营者的主观故意往往是一件十分麻烦的事情，在调查经营者是否构成不正当竞争行为时，如果有证据表明经营者的主观上有排挤竞争对的故意，如威胁竞争对手退出竞争领域的言论或书信等，在客观上又具有低于成本的价格销售商品的行为，对经营者行为性质的认定就比较容易。但如果没有有力的证据来证明经营者具有排挤竞争对手的目的，该经营者完全可以找出各种各样甚至是一些合理的理由来为自己辩解。所以，考察经营者行为的客观方面就显得尤为重要，而“以低于成本的价格销售商品”的规定过于笼统，在实际操作中缺乏针对性，众所周知，价格竞争是市场经济中重要的竞争手段，无论是在市场经济的初级阶段还是市场经济的高级阶段，都充斥着错综复杂的价格竞争行为，这里，既有为了获得尽可能多的市场份额，经营者在一定时期内以低于成本的价格销售商品，将竞争对手排除之后再恢复原价或任意提高售价的不正当竞争行为，也存在一些以低于成本价格销售商品的正常的贸易做法。例如，当一项新产品刚开始进入市场时，经营者为了测试市场的反应，需要试行一段时间的实验性价格，以确定比较适当的市场定价和自己的市场份额。又如，当企业产品的一部分成本已经固定，在市场疲软的情况下，由于企业的固定成本已经支出，停止生产损失更大，故经营者以低于社会平均成本销售商品可能是渡过经济不景气时期惟一的选择。这是因为，虽然商品价格是商品价值的货币表现，构成商品主要价值的成本是影响商品定价的重要因素，但并非唯一因素，市场的供求关系也决定着经营者的定价行为，经营者面对不同状态的市场，必须制定不同的价格策略，使企业得以发展或维持，从而获取最大的利益。以排挤竞争对手为目的和不以排挤竞争对手为目的的低价竞争行为在市场经济中往往是混杂在一起的，这就给不正当竞争行为的认定带来了困难。因此，为完善第11条第一款的规定，应当将“低于成本的价格销售商品”加以细化，针对可能出现的不同情况，规定具体、明确的认定标准。为了说明这一问题，我们首先应对成本的概念、构成、分类进行研究。

一成本的概念及构成

成本的概念散见于各个学科之中，不同学科以及不同学科的不同分支对成本所下的定义亦有所不同。

马克思从政治经济学的角度，提出了成本的理论概念。马克思曾经指出：“按照资本主义生产方式生产的每一个商品的价值，用公式来表示是W=C+V+M，如果我们从这个产品价值中减去剩余价值M，那么在商品中剩下来的，只是一个在生产要素上耗费的资本价值C一V的等价物或补偿价值。”“商品价值的这个部分，即补偿商品使资本家自身消耗的生产资料价格和所使用的劳动力价格的部分，只是补偿商品使资本家自身耗费的东西，所以对资本家来说，这就是成本价值。”马克思在这里称为“成本价值”的，指的就是产品成本。据此，可以得到产品成本的理论计算公式为：产品成本=产品价值一盈利。

社会主义市场经济虽然与资本主义市场经济存在着本质的不同，但二者都是商品经济，马克思的成本价值理论同样适用于社会主义市场经济。

马克思从耗费角度和补偿角度，在理论上给予成本一个完整的概念，揭示了成本的经济实质。但是，在市场经济实践中所使用的成本概念与理论概念是有差别的，其根本区别在于理论成本只包括构成产品价值的一切生产性支出，不包括不构成产品价值的非生产性支出。虽然非生产性支出严重地说并不属于成本，而是纯粹的损耗，但如果不能得到补偿，企业将无法维持，必须按一定的标准分摊计入成本。因而实际应用的成本范围要大于理论成本的范围，它是一个会计学上的概念。西方会计学将成本广义地定义为达到特定目的而发生的或应发生的价值牺牲，它可以用货币单位加以衡量。我国目前缺乏权威的成本定义，《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》、《企业会计通则》《工业企业财务制度》等现行有关企业会计的法律、法规、规范性文件中，均未直接给成本下定义，而是采取通过规定哪些费用可以计入成本的方式来间接明确成本的作法。目前我国财务会计中已为人们普遍接受的成本概念，即经营者在一定期间内，生产经营商品或提供劳务所发生的直接费用和间接费用的总和。

二 成本的分类

按照不同标准，可能将成本进行不同分类，如按照成本的职能，可以划分为制造成本和非制造成本两大类;按照归属成本目标的难易，可以将成本划分为直接成本和间接成本。这二种成本的分类方法，是目前我国经济界习惯的做法。但与经营者的竞争动机不具有直接关系，不足以说明经营者的主观故意，所以我们着重介绍下列二种分类方法：

1.按照成本的习性来划分，可以将成本分为固定成本和变动成本两大类。固定成本，是指在一定业务量范围和时间范围内，其总额下随业务总量变化而变化的成本。如固定资产折旧费，维修费，保险费，管理人员工资等。变动成本，又称为变量成本，是指在一定时间范围和业务范围内，其总额随业务量总数变化相应发生变化的成本。如工人的工资，原材料，外购半成品，燃料，动力，包装物等。固定成本与变动成本之和就构成总成本，在总成本中，固定成本一般对价格影响不大，而变动成本随时因产量的增加或减少而发生变化，直接影响企业对商品的定价，是企业经营决策中起决定作用的因素。

2.按照经营决策各备选方案获利性不同，可以将成本分为差量成本和编辑成本两大类。差量成本有广、狭义之分，这里仅指广义上的差量成本。即决策的两个备选方案之间两个预期成本的差异数。边际成本，是指产品成本对业务量无限小变化的变动部分，是指企业每增产一个单位的产品使变动成本增加的数值，在一定范围内，边际成本随产量的扩大递减，但产量扩大到一定限制时就会受到收益递减规律的影响，边际成本转为递增。

边际成本是西方经济关于成本的一个特殊概念，与变动成本、总成本即有联系又有区别，边际成本通过研究变动成本、总成本在一个单位中随产量增加而发生变化的规律，揭示其中的经济学原理，指导经营者确定最优价格，是企业在短期内决定有效产量和制定价格的基本基础。由于边际成本以“一”为研究单位，因而引发了另外两个概念，即平均总成本和平均变动成本。

平均总成本，也称为全部分摊成本，是平均成本和总成本的合称，总成本是固定成本与变动成本之和，平均成本是指总成本除以一定产量所得出的值，则平均总成本是指固定成本与变动成本之和除以一定产品数量之后得出的数值。平均变动成本，是指总变动成本除以业务量总数所得出的数值。根据西方经济学关于边际成本的研究成果，经营者确定商品价格时，在正常情况下，通常将平均总成本作为定价的依据;在特殊情况下如新产品试销、经济不景气等，经营者也可能考虑将平均变动成本作为定价的依据。但是，平均变动成本是经营者定价的最低界限，因为商品价格一旦突破平均变动成本，生产该产品的平均变动成本则不能收回，在生产经营过程中已经耗费的资金就得不到补偿，每生产、销售一个产品，就会亏损一次，企业将无法维系更谈不上发展。所以正当的经营者无论在何种情形下，即使是经济十分不景气时，也只会以低于平均总成本而高于平均变动成本的价格销售商品，而决不会以低于平均变动成本的价格销售商品。经营者以低于平均变动成本的价格销售商品，大多是具有一定经济实力的企业的短期行为，其目的在于驱逐部分或所有竞争对手，当目的达到后，再恢复原价甚至提高售价，这种做法具有破坏竞争的性质。

三“低于成本销售商品”不正当竞争行为的认定

通过上述与成本有关的基本分析和研究，我们可以得出如下结论：虽然商品的价格与其成本关系密切，但直接影响经营者确定商品价格的因素是商品的平均总成本和平均变动成本，在市场经济中，经营者以不低于平均总成本或平均变动成本的价格销售商品是经济的、合理的，属于正当的价格竞争行为;而经营者以低于平均总成本或平均变动成本的价格销售商品则是不合逻辑的，属于不正当竞争行业。由此，我们可以进一步推导出认定经营者以低于成本的价格销售商品构成下正当竞争行为的二个具体标准：

第一，主、客观相结合的认定标准

当一个经营者在客观上以低于平均总成本的价格销售商品，在主观上又确有排挤竞争对手的故意，就可以认定为不正当竞争行为。

第二，客观的认定标准

当一个经营者在客观上以低于平均变动成本的价格销售商品，那么，不必过问经营者在主观上有无排挤竞争对手的故意，就可以认定为不正当竞争行为。

资本主义国家市场经济发展的时间较长，在司法实践中有许多有益的经验可供我们借鉴。以欧盟为例，早在1966年，欧盟委员会在其发布的《关于聚合行为的备忘录》中就将“旨在将没有充分财力支持，无法长期以低于成本价销售的竞争者排挤出竞争市场的价格竞争”的行为列人滥用优势地位之列。而根据《欧盟条约》第86条的规定，滥用优势地位是指在一个已被某个企业占有优势地位的市场里，该企业实施的导致自己优势地位进一步增强，其他企业竞争能力进一步削弱的反竞争行为。在1985年AKZO集团滥用优势地位案中，欧盟委员会和欧洲法院进一步提出了认定构成此种行为的具体标准。在该案中，ECS公司是一家英国中小公司，专门生产一种可用于面粉添加剂和生产塑料的辅料产品，原来只将产品作为面粉添加剂在英国和爱尔兰市场销售，后来计划将产品打入有机过氧化氢――一种兼原辅料产品的市场，但却遭到了在该市场占有优势地位的跨国大企业AKZO集团的反对。AKZO集团先是向ECS公司威胁说，如果不停止其向有机过氧化氢市场的扩张行为，他们就会在面粉添加剂市场降低产品售价。ECS公司没有向AKZO集团妥胁，AKZO集团就大幅度降低了面粉添加剂的售价，ECS公司为此向欧盟委员会提出了控告。欧盟委员会在调查中发现，AKZO集团在面粉添加剂市场以低价向ECS公司的客户供应商品，而在同时向自己的固定客户供应同类商品并没有实行同样的优惠价格;另外，欧盟委员会还从ECS公司获取了AKZO集团威胁信函的证据。欧盟委员会并没有考虑该降价是否已低于成本，而认为不论其降价是否在成本价以下，只要是出于限制竞争的目的而降价，就是一种滥用优势地位的行为，欧盟委员会据此依照《欧盟条约》第86条和17号法规的规定，作出对AKZO集团处以1千万欧洲货币单位罚款的决定。AKZO集团不服提起诉讼，欧洲法院在审理该案时，明确提出了滥用优势地位的客观标准，即销售价格应在变动成本以下。欧洲法院还认为，对于占有优势地位的企业以高于平均变动成本和低于平均总成本价销售商品，如果是出于排挤竞争对手的目的，同样可以构成滥用优势地痊行为。欧洲法院认为，AKZO集团在平均总成本价以下销售其产品，巨主观上具有排除竞争对手的目的，因而构成了滥用优势地位的行为。欧洲法院在1985年审理AKZO集团案中所提出的双重审判根据，与作者推导出的结论完全一致。

综上所述，为弥补我国《反不正当竞争法》第11条第一款规定过于原则的缺憾，作者建议应将二个具体认定标准即：主客观相结合的认定标准及客观的认定标准补充规定进我国有关法律，以完善现行法律制度。具体操作时可以考虑二种作法：第一种作法是修改《反不正当竞争法》第11条第一款，将具体认定标准补充进去;第二种作法是由国家工商行政管理局发布《关于禁止价格不正当竞争行为的规定》，详细规定具体认定标准和其他有关事项。作者倾向第二种作法。从我国构筑反不正当竞争法律体系的立法实践来看，国家工商行政管理局发布法规来细化《反不正当竞争法》有关规定，是实践中的通行作法，如根据《反不正当竞争法》的有关规定，国家工商行政管理局曾制定、发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》等，这种作法立法技术要求不高，具有简便易行，实用高效的优点。

社会主义市场经济是法制经济，规范经营者在市场经济中的价格竞争行为，是市场经济健康发展的基本、迫切要求。由于价格竞争行为十分复杂，专业性很强，我国发展市场经济的时间又比较短，缺乏有关的经验，因而存在一些法律不完善的情况。本文谨就我国《反不正当竞争法》第11条第一款的有关规定提出一些个人看法，就教于同行，以期抛砖引玉，望专家学者不吝赐教。