对新浪、分众收购案的反垄断法分析

12月22日，新浪公司公布其与和分众传媒达成的收购协议，新浪公司拟以增发4700万股的形式收购分众传媒旗下楼宇电视、框架广告以及卖场广告等业务的相关资产，而分众传媒则保留其原有的网络广告、影院广告以及传统户外广告牌业务。按照协议，交易交割日后，分众传媒将把交易中获得的新浪股票按比例分发给分众传媒的股东，该交易预计将在2009年上半年完成。

收购案双方都是新媒体行业的领军企业，分别为中国最大的网络品牌广告商和户外媒体广告商，强强联合引发了新媒体行业整合的大讨论，但讨论中鲜见法律界的声音。实际上，收购案本身提出了两个反垄断法律命题：第一，收购各方是否需要向商务部提出经营者集中申报第二：收购案是否可能形成相关市场的垄断此等问题值得法律实务界深入研究。

一、收购各方是否需要进行经营者集中申报

判断一种收购行为是否需要进行经营者集中申报，首先须判断该收购行为是否属于《反垄断法》规定的经营者集中，其次看参与集中各方的营业额是否满足《关于经营者集中申报标准的规定》。

《反垄断法》第二十条规定了经营者集中的几种模式：1、经营者合并;2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。可以看出，《反垄断法》所规定的经营者集中，并不局限于现行《公司法》所规定的公司合并方式，而是泛指各种产生控制权的集中形式，并且汲取了欧美国家反垄断立法的先进经验，以更具智慧性的立法方式和概括性语言，涵盖了其他难以准确定义的经营者集中方式。

从已公布信息看，新浪通过增发股份换取分众传媒核心资产，实际上产生了两家公司集中的效果。本收购案的特殊之处在于采用了国外并购实务中的“控股合并”方式，而非中国公司并购实务中常见的新设合并或吸收合并。从这种意义上说，本次收购案或许应称为分众合并新浪，而非表面意义上的新浪收购分众。但由于收购协议约定新浪增发股份将会被分配给分众的股东，新浪的股权得以稀释，因而不会产生分众传媒作为一个公司个体对新浪的控制权，也就没有产生分众传媒收购新浪的效果。

而从新浪的角度分析，本次收购涉及分众的核心资产，其性质已不是一般买卖意义上的财产收购，可能应归于集中意义上的资产取得。按照《反垄断》第二十条第2款的规定及学理通说，区分一般买卖关系上的财产卖卖与经营者集中意义上的资产取得，主要看以下因素：其一，购买资产的属性，即观察所购买的资产本身是否具备生产资料的基本要素，是否可以直接投入生产经营;其二，资产与经营能力之间的关系，即如果出售资产的企业在出售该资产以后，就丧失了某种生产经营能力或者全部的生产经营能力，或者购买者在购买该资产后经过改造调整可以比较容易的具有某种生产经营能力，一般就认为该资产属于经营者集中上的资产。具体到本收购案，收购资产的营收占到分众年度总营收的68%，虽然法律上没有一个明确的比例标准来判断企业经营能力的丧失与否，但这个比例足以证明收购资产的属性，分众也将完全丧失其户外广告经营能力，而只能转向网络广告单一路线。由此可以得出结论，新浪本次收购行为符合《反垄断》第二十条第2款的规定，属于经营者集中意义上的资产收购，即通过取得资产的方式取得对其

他经营者的控制权。

前段论述中关于经营者集中意义上资产取得的判断，是反垄断立法及实务中的难点之一。通常来讲，经营者集中意义上的资产取得实质上是资产的交易，是一种买卖，但并不是所有的交易和买卖都是集中。早在商务部等部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中就提出，资产并购并不是一般买卖中的资产，而是具有投资意义的不同财产权利义务的集合，实践中称为整体资产或者运营资产。《反垄断》第二十条第2款使用资产而非财产的措辞，立法本意可能就在于此。值得一提的是，不仅中国的反垄断立法关注资产取得，美国的反垄断立法曾历经几十年的实践与改进，通过《塞勒—凯弗维尔法》实现了对《克莱顿法》第7条的修正，有效规制了资产取得的经营者集中行为。

就经营者集中申报的营业额标准来说，根据国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，“参与集中的所有经营者上一会计年度在我国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，应进行经营者集中申报。翻阅新浪和分众公布的财务报告，分众传媒2007年度总营收为5.066亿美元，新浪2007年度总营业收入则达到2.461亿美元，足已达到经营者集中的申报标准。

由上述分析可以得出结论，本次收购行动须由新浪方面向商务部进行经营者集中申报。

二、收购案是否会在相关市场造成垄断

判断是否构成垄断的重要一环是界定相关市场并审视参与集中者的市场份额。相关市场指的是行为人开展竞争的区域或范围，包括相关地域市场和相关产品市场。鉴于新浪的核心业务及分众的全部业务分布于中国大陆全境，本案需考察中国大陆范围内的相关产品市场。

根据公开资料可知，新浪经营的广告业务全部是网络广告。网络广告，指通过电子信息服务传播给消费者的广告，其依托互联网媒体，有着其他传统广告形式无可比拟的优势。据统计，2007年网络广告市场规模以达到70亿元，新浪以18.3%的市场占有率位居前列，但并不具备垄断地位。

分众方面的楼宇电视、框架广告及卖场广告业务则归属于户外广告的范畴。户外广告泛指一切具有宣传效果的设置于户外的媒体形式，既包括传统的户外广告牌、霓虹灯等形式，也包括新近流行的楼宇电视、卖场广告等。户外广告完全不同于网络广告业务，这已是行业共识。户外广告的的品种众多，经营者较为分散，2008年户外广告市场规模预计将达340亿，分众可能占到10%左右的市场份额。

从本收购案的效果看，由于网络广告与户外广告属于不同业务类别，两项业务归于一个经营主体并不产生市场份额叠加的效果，也不会改变户外广告市场及网络广告市场的竞争格局。因此可以认为，新浪与分众的此次联姻，属于新浪经营务范围的扩张，而非获取市场垄断地位。参照《反垄断法》第27条规定的审查要素如市场控制力、市场集中度、集中行为对市场进入和技术进步的影响等来逐一分析，都会得出本项收购不会具有排除或限制竞争的效果。

唯一可能引发疑虑的是分众在楼宇广告方面的垄断性地位问题，也即楼宇广告市场是否构成一个独立的相关市场的问题。直观上分析，楼宇广告与其他户外广告如霓虹灯、户外广告牌具有替代可能性，楼宇广告市场并不构成独立相关市场，这个判断应该可以通过市场数据和经济学方法来进行验证。但不管结论如何，由于收购行为不会改变楼宇广告市场目前的竞争格局，关于楼宇广告市场的相关市

场界定对于本收购案的垄断性判断似乎并无意义。

综上所述，本次收购案理应受到《反垄断法》的规制，作为此次交易收购方的新浪公司，将需要向商务部提交经营者集中申请。但是，本项收购行为不具有排除或限制竞争的效果，此次经营者集中行为可望顺利通过主管机关的审查。