对“垄断协议”部分的宏观解读

垄断协议部分整体布局脉络清晰，内容安排顺序符合垄断协议立法惯例。第13条较为详尽地规定了横向垄断协议，第14条在第13条基础上原则性地规定了纵向垄断协议，第15条又在以上两条基础之上，基于整体效率、社会利益、国家利益规定了对特殊垄断协议的有限豁免。整章规定已较为全面，许多地方吸纳了国内外学者和组织的建议，反映了垄断协议规制的新趋势。④

从第二章规定内容详略来看，立法采取了比美国谢尔曼法具体，类似《欧共体条约》第81条或`德国2005年新修订《反限制竞争法》第一章的做法，相对完整但又较为原则。

这种较为原则的立法模式符合了世界上其他国家和地区垄断协议规制立法的一般模式，为我国执法、司法部门适应我国市场竞争的变化，灵活地规制垄断协议限制竞争行为预留了较大空间。

垄断协议部分过于原则的规定，使许多学者担心由此可能带来操作性差的问题。但作者认为，立法部门的这种最后选择却符合了欧美等国家和地区规制联合限制竞争协议的做法和规律，也符合我国的现实国情过于具体的规定不适应转型中的我国市场经济特点，现行立法基本可行。

首先，基于市场竞争的动态多变性，以及垄断协议行为的复杂性，过细的立法反而可能导致立法适应性差、僵化、不合理。欧美联合限制竞争的立法基本属于原则性立法，具体细节问题留待以后指南或条例解决。⑤这样更能合理地规制垄断协议限制竞争问题。

其次，考虑到我国转型时期市场经济发展过程中的新情况和不确定因素，以及我国反垄断执法经验的不足，理论积累还不丰富，全面的联合限制竞争规制不太现实。为了保持法律的稳定性，垄断协议立法的抽象化、宣示化是合理的选择。待将来总结执法、司法经验，制定操作性更强、更符合国情的《垄断协议指南》。这也是欧美等国长期卡特尔规制的经验。⑥

再次，考虑到我国目前危害市场竞争最严重的垄断协议限制竞争行为是固定价格、联合抵制，划分市场、固定转售价格等联合限制竞争行为，执法的重点是禁止严重危害消费者利益的核心卡特尔。当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚，基本没有异议，规制中失误可能性较小。⑦这样就使对核心卡特尔的规制使用自身违法原则，重点在于证据，而不是再次经济分析，即便立法简单也能够正确执法。所以，立法的原则性对核心卡特尔的规制影响不大。这同样是欧美长期反垄断执法经验的总结。因此，立法的选择也许是看似不合理的合理制度安排。

在制度安排上，同草案相比，最大的变化是立法取消了豁免程序制度规定，将整个豁免程序予以取消，只保留了豁免的法定标准，从而使我国的垄断协议立法与欧盟新近修法较为相近。

第二章规定了法定豁免标准，共六种情形，并增加第项作为兜底。并且第15条最后还以协议“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”对豁免条件进行限制。这一做法不同于美国的合理原则其具体合理因素及判定标准由法院根据具体案例来定。第15条类似于《欧共体条约》第81条第款有关豁免标准的规定。笔者认为，第15条的规定是执法部门据以豁免垄断协议的法定情形，同时也是被控经营者为自己抗辩的根据。无需申报模式较好地解决了联合限制竞争行为规制与契约自由之间的矛盾，避免申报制对契约自由带来的负面影响。

我国垄断协议立法规定符合当代垄断协议规制的普遍标准和趋势。

具体表现在: 1.将竞争和消费者利益放到了特别重要的地位，符合了限制竞争协议规制的新理念，保持了同欧盟竞争法相关规定以及美国当代司法判例标准的一致。2.有关豁免的限制性规定，与美国判例法所遵循的标准以及德国和欧盟立法标准基本一致。⑧3.将“为保障对外贸易和经济合作中的正当利益”作为豁免的条件，而不是将“我国企业的进出口卡特尔”作为合法豁免的标准。规定符合了WTO对贸易自由的要求，也符合国际上对出口卡特尔规制的趋势⑨。立法较为合理，既保护了中国对外贸易中的正当利益，也符合国际通行做法。

总之，笔者认为，第二章立法规定基本上吸收了国外学者对以往各版本草案的建议，借鉴了欧美竞争法相关部分的最新修改，反映了协议型联合限制竞争行为规制的一般标准和发展趋势。