行政垄断的界定——反垄断法的调整范围

摘要：本文对作为调整对象的进行了界定，论述了行政垄断的概念、构成要件、分类和表现。行政垄断的界定是讨论一切行政垄断问题的基础，相对独立的概念是讨论和对话的基础。在对行政垄断不同的学术界定基础上可以建立不同的行政垄断理论体系。
关键词：行政垄断 行政垄断构成要件 行政垄断特征 行政垄断的分类和表现 一直以来，社会各界对行政垄断讨论很热烈，学术界对行政垄断的争议颇多，学科之间对行政垄断的认识角度也不同。我们认为，行政垄断在反垄断法上应该有一个界定，成为一个有特定内涵的法律概念，在此基础之上才能讨论行政垄断的反垄断规制等问题。
首先，我们先比较分析目前人们经常在哪些意义上使用并描述 行政垄断 的。
一、 对 行政垄断 的不同描述、认识和定义
（一）行政垄断可以简单地概括为 市场管理部门滥用其手中的管理权（市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门，而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下，这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织，也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者） 。（《我国行政垄断与世贸组织冲突探析及启示》历永《问题》200-2）
这个观点把立法、行政和司法滥用权力对市场的干预都作为行政垄断，但是国家（包括立法、行政和司法）与 市场管理部门 或 行政 如何相对应呢？这样对行政垄断定义本身就是有矛盾的。
（二）行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断，政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合、经营行为，政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有：行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。（《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》姜彦君 《政法论坛》2002-6第3期）
行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。（张德霖《论我国现阶段垄断与反垄断法》载于《经济研究》996年第6期）
行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。（胡汝银《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》上海三联出版社988年6月版，第48页）
这一类观点认为行政垄断是包含行政权力因素的垄断，是垄断的一种特殊形式，没有对这种垄断进行价值判断，没有做出否定性评价，只是描述了一类现象。
（三）行政性垄断是基于行政权力形成的垄断，实际上是行政权力对行业的过度干预和保护，包括贸易保护（实行高、进口配额制）、保护（提高进入门槛、审批制）、政治保护（官商一体化、副部级、正部级）等，形成政企同盟。 行政性垄断的特征：大多是国有独资或国家绝对控股企业；由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府；垄断市场力量来源的合法化；垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润；垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化，在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断，已经造就了一个庞大的既得利益集团。（《在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败》胡鞍钢《经济参考报》200-7-）
这种观点是在经济意义上使用行政垄断这个概念，认为行政垄断现象的范围十分广泛，包括国家垄断，不区分行政垄断的合法与违法，强调不适当性，使用 过度 一词，明显带有价值判断和否定的意味。
（四）广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门 (包括享有行政权的组织 )违法行政、限制竞争的行为。它是需要制的行政垄断。（《反垄断的法律思考》张鸣胜《学海》2002年第4期）
行政垄断是 政府凭借公共权力来排除或限制竞争 ，行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断。（《关于行政垄断的若干思考》张瑞萍 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社998年版）
行政垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。（《论行政垄断的概念与特征》郑鹏程 山西师大学报（社科版）2000年第2期）
此种观点认为广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断，狭义的行政垄断仅指违法的行政垄断，违法性是行政垄断的构成要件，这样的行政垄断是反垄断法规制的对象。
（五）行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力，而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为。（《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君 广西政法管理干部学院学报2002年第6期）
行政垄断是各级政府及其所属部门或其授权的单位，凭借行政权力扶植或培植一定范围的经营者，使之限制竞争从而形成垄断的状态和行为。（《对我国行政垄断的反思》郑汉军 江苏公安专科学校校报2002第4期。）
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。（《行政垄断不应由〈反垄断法〉调整》薛克鹏 山西师大学报（社科版）200年第2期）。
行政垄断是 指地方政府、政府经济主管部门或其他政府部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。（种明钊《竞争法》法律出版社997年版 第34页）。
这类观点在文字上没有强调行政垄断的行政权力行使的违法性，但强调行政垄断的目的是使某些企业得以实现垄断或限制竞争的状态或行为，这就对行政垄断进行了价值判断，即它具有狭隘性和不适当性。
同时，有的学者认为行政机关包括中央政府，有的认为不包括中央政府。
（六）行政垄断是 凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。（《中国反垄断立法问题研究》漆多俊 载于《法学评论》997年第4期 第54-58页）
行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。（王《企业联合与制止垄断》王保树 载于《法学研究》990年第期）
行政垄断是政府及其所属部门，为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或排除其他企业合法竞争的行为。（《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》王庆湘 载于《法学》999年第期）
行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。（《.反垄断法研究》曹士兵 法律出版社996版第6页）
行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。（刘剑文 崔正军《竞争法要论》武汉大学出版社996版第70页）
以及我国《》第7条规定 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。 即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。
可以看出，以上观点认为行政垄断一种滥用行政权力限制竞争的行为。
（七）有观点认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学， 从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的 （《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》史际春 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社998年版 第39-60页），反垄断法应该放弃 行政垄断 的概念（《反行政垄断要确立平等观》史际春 法制日报200-9-6）。其理由是，
首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。
国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断；而有关行政垄断是否在合法授权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。
其次， 行政垄断 并非中国特色。强调 行政垄断 ，主要在反垄断法规定 行政垄断 ，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况，西方国家政府控股、参与和支持的企业同样适用反垄断法。
最后， 行政垄断 的另一潜台词是 行政 行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。
我们认为，首先，一种行为的确可以集几种性质于一身，尤其是在我国体制转轨的复杂经济条件下，一种垄断通常同时表现为行政垄断、经济垄断和国家垄断，并且其合法与合理性也非常复杂。但是这并不是否定经济垄断、国家垄断和行政垄断之间的相对可区分性，正好像在上一种行为可以即构成违约，也构成侵权，在上，一种行为可能构成牵连犯，触犯几个罪名，但是这并不能否定违约与侵权、各罪之间的差别。
国家垄断和特许的公用事业的垄断必须要有有效的法律依据，否则都是非法的，这是市场经济所要求的，而行政垄断恰是没有法律依据的行政权力限制竞争的非法垄断。在我国的宪政体制下，反垄断执法机构和法院可以就行政垄断是否具有法律依据进行审查，并对行政垄断是否合法做出判断，但是不能对法律依据本身的合法、适当性做出认定，必须提请有权机关通过法律程序进行认定。
其次，西方没有行政垄断这个概念，而我们提出 行政垄断 这个概念是因为行政非法限制竞争的现象在我国比较普遍和突出，并非说 行政垄断 是中国特色，而西方没有 行政垄断 ，因为法域之间概念的有无和差别是普遍存在的。
最后，区别行政垄断和经济垄断并非意欲给行政垄断特权，我们提出行政垄断这个概念恰恰是认识到它和经济垄断一样对竞争弊害无穷，意通过反垄断法对其进行规制，但是两者确实存在差别，需要加以区分，采取不同的规制方法。
以上分别是各个学者从经济、政治和法律角度对 行政垄断 的描述、认识或定义，我们经过比较研究，从反垄断法的角度把行政垄断界定为：政府及其所属部门违法行政限制竞争的行为。这也就是反垄断法调整的行政垄断的范围。以下分析行政垄断的构成要件和特征。二、行政垄断的构成要件和特征
（一）行政垄断的行为主体是政府及其所属部门
不能笼统地将 国家 称为行政垄断的主体，国家机关构成在行政机关之外还有机关和权力机关。审判机关可能在政府的干预下做出维护政府所实施的行政垄断的判决，但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，应该由其他途径解决，如诉讼法上的监督程序。地方人民代表大会也可能制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，但对这些法规的合法性审查是由立法法规定的，不应由反垄断程序解决。
国家在非经济上的垄断包括立法和司法。国家在经济上的垄断与行政垄断不同，国家垄断依据的是国家政策，以国家权力机关制定的法律为依据。 国家垄断即国家权力和垄断资本的结合 （文海兴、王艳林《市场秩序的守护神 公平竞争法研究》贵州人民出版社995年版，第54页）。
国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干予和保护。 （文海兴 王艳林《公平竞争法研究》贵州人民出版社995年版第28页）
政府包括从国务院到乡镇政府的各级行政机关，以及政府所属行政机关。
这里有个问题是，在我们国家还存在官商不分，企业同时行使管理职能，那么政府所属的行使管理权的事业单位是否也包括在内呢。
首先，从立法实践看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业主体属性的规定有三种类型：第一种是将其作为政府或其所属部门，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定 政府及其所属部门（含具有行政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力 限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定；第二种是将其作为公用企业，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定： 事业单位不得强制或者限定用户，购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。 该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种是将其作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定： 具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。 该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即 监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。 （郑鹏程《论行政垄断的概念与特征》山西师大学报（社科版）2000第3期）
其次，从学术研究看，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要存在两种意见：一种认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的 政府及其所属部门 应作广义理解，政府所属部门 除政府所属的行政机关外 ，还包括政府所属行政管理权的事业单位 。
主体属性不同界定的意义在于，按《反不正当竞争法》规定，同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚（罚款），而如果将其认定为行政垄断，则只承担内部行政责任（上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分）。
因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性做出明确规定。我们认为将其作为公用企业主体较为合适。因为，第一，《反不正当竞争法》中的 公用企业 是指交通运输、供水、供电、供气、电信、邮政等从事基础设施产业或公用服务事业的经营者，应该泛指一切 公用事业的经营者 。没有区分享有行政管理权的公用企业和不享有行政管理权的公用企业，都适用该法第６条和第２３条的规定。第二，当前，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，必须加强规制力度，但是从《反不正当竞争法》法律责任的设计来看，反垄断机关对行政垄断是没有处罚权的，只能将此类案件交同级或上级行政机关处理，通常行政系统内部的处理是不及时、不力和较轻的。所以把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理有利于对行政垄断的规制。第三，未来随着我国政治体制和经济体制改革的逐步深入，公用企业的行政职能将被剥离，纯粹的公用企业垄断行为将成为反垄断法规制的对象，把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理能够满足目前和长期的现实需要，保持法的稳定和连续性。
（二）行政机关违法行政
这里的违法主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。
开始介绍的行政垄断的定义中都使用了 滥用行政 权力这个构成要件，但我们不采用。
立法没有对 滥用行政权力 进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大，如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。 行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的 （吴炯《反不正当竞争法答问》中国经济出版社994年版第74页）。另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体 在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为 （王青云 迟玉收.《行政法律行为》群众出版社992年版 第40页）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为， 滥用行政权力是指 政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力 。（孔祥俊 张步洪.《反不正当竞争法例解与适用》人民法院出版社 998年版 第08页）
对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。 滥用 可以指 无权而行使 、 超越权限而行使 和 不恰当行使 行政权力，或者仅指有法律依据但损害了竞争和公共利益的行政权力的不当使用。
第一种意义上的 滥用 包括无法律依据行政和越权行政两种违法行政以及不当行政。第二种意义上的滥用仅指不当行政，不包括无权和越权行使行政权力，主要表现为自由裁量权的行使上违背法定目的，随意裁量，处理明显违背常理。不当行政是一个复杂和困难的认定问题，我国行政诉讼法一般也不审查行政行为的合理性，反垄断法也不适合审查行政行为的合理性，行政权力行使的合理性问题还是适合通过行政复议和其他 软 监督（司法建议、社会监督、民主监督等）来实现比较合适，真正民主的内部监督机制要比民主的外部监督制约机制更容易实现对行为的约束和纠正，受到的阻力和抵触较小。
但是有时我们也是在相同意义上使用违法行政和滥用行政权意义的。
另外，有学者不赞成以行政行为是否违反法律作为界定行政垄断的标准，理由是，审查行政行为实体和程序的合法性不是反垄断机关职权范围，而且审查也不利于及时处理行政垄断，并且这样会使合法但可能导致限制竞争结果行政垄断行为得不到反垄断法的追究。所以，以行为的后果 是否形成限制竞争来界定行政垄断行为较好（《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君，广西政法管理干部学院学报2002年第6期）。
作者不这样认为，因为能够对对竞争产生限制结果的行政权力对经济的干预包括几类：
一、行政机关有法律依据的对经济干预主要是政府为维护社会经济秩序而进行正常的市场管理活动和为实现对经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。如 （）国家主管机关对计划经济向市场经济转化过程中出现的有些问题采取的行政措施。例如，为解决 蚕茧大战、棉花大战 中的问题尔采取的一些行政措施。（2）政府极其所属部门为扶植少数民族地区、贫困地区发展经济而采取的一些行政措施。（3）政府及其所属部门为保障人民的人身、财产安全或者生产安全、限定他人购买起指定的企业（即能生产、销售符合安全、卫生标准的商品的企业）的商品。但是也要掌握一点，就是有几个或者许多经营者都能生产和销售符合安全卫生标准的商品，就不能指定。 （《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》胡康生主编 法律出版社994年第版，第20-2页。）
二、经法律、法规明文规定或授权的合法的限制竞争，比如《中华人民共和国邮政法》规定的邮政专营，《中华人民共和国烟草法》规定的烟草专卖，国家垄断在世界各国都不同程度的存在，并受经律保护。
三、没有法律依据非法的对竞争的限制。行政垄断往往缺乏国家权力机关制订的法律作为依据，或同国家法律相抵触，它们所能依据的只是某些行政机关(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所发布的行政性法规或命令指示（漆多俊《中国反垄断立法问题研究》载于《法学评论》997年）。而这些行政法规或命令指示应当说是与国家法律相违背的、是不合宪的规定，其目的只是维护某地区或某部门的利益。
显然第一情况下，即便政府行政权力对经济的干预可能限制竞争，但是这是合乎经济本身需要的，积极作用远远超过消极作用，既合法又合理。第二种情况下，政府对经济的垄断和限制是有合法依据的，即便随着经济形势的变化和改革的深入变得不合理，仍然需要通过修改法律，体制改革来完成，不能通过制定反垄断法来反对一个具有法律依据的政府限制性行为，不然各法律对垄断的态度是矛盾的，又损害既有法律的权威。比如怎样处理反垄断法与其它部门法，如电力法，邮政法、航空法等之间的关系，以反垄断法来解决这些行业的垄断是不合适的，应该对这些法律进行修改。
法律意义上的垄断是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点。合法和不具有危害性的行政垄断不纳入反垄断法的范畴。
这里又提出一个问题，即究竟政府合法干预经济，一定程度限制竞争的有效法律依据是什么。
根据《立法法》的规定，政府依法行政的法律依据是有权机关在法定权限内依据法定程序制定的法律、法规、行政法规、规章、地方法规和地方规章，政府行政行为有合法有效的法律依据就是合法的。例如，《四川省反不正当竞争条例》第23条第2款规定： 根据法律、法规、规章和省人民政府有关规定，对设计国计民生和人身财产安全的商品和购销进行限制；以及为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在地区间的流动，不属于前款规定禁止的行为。 这里法律、法规、规章和省人民政府有关规定是行政行为的合法依据。
反垄断法只能审查行政行为是否有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制定程序是否合法不是由反垄断法来解决的，必须根据《立法法》的规定由有权机关进行审查。但《反垄断法》可以规定反垄断执行机构可以有提请审查和建议审查权，以求发挥监督作用，并实现反垄断法和相关法律的互补和衔接。
（三）行政垄断主观上表现为故意对特定不法利益的追求，为了特定经营者的利益、狭隘的地方利益和行业利益
当然这并不是要求证明政府的 意思表示 或其背后的 动机 ，这里的故意是通过客观行为表现的主观目的。这个要件和第二个要件是紧密联系的。
（四）行政强制性
行政垄断是由来自于市场以外的、与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的力量引起的在一定市场上的垄断。对特定市场上的企业来说 ,它们既不能无视行政垄断的存在 ,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量 ,否则 ,它们就会受到 国家强制力的制裁 （钟明钊主编《竞争法》法律出版社997年版 第36页）
经济和政治体制改革的一个目的就是实现政府职能的转变，政府的管理权限相对缩小，服务职能不断扩大。在改革过程中，政府服务的内容和范围是根据市场的发展不断探索，逐渐拓展和确定起来的，这样以来，在改革过程中，政府服务职能的实践往往是先于立法的，一些行政素质比较高的政府会主动进行改革，回应社会需要而创造自己的服务功能，这在一些经济发展较好，改革比较活跃的地方尤其普遍，这些地方的实践经验不断积累和系统化，一定时间达到一定程度之后可以被其他地区借鉴，形成立法，并进而推动当地政府服务职能的发展。
当前政府服务职能虽然并不是完全有法律依据的，或说有具体的法律依据，但这的确符合国家的经济社会发展政策和法律的原则目标的，并且最关键的是政府服务职能的行使往往不是针对相对人行使强制性的行政权力，而且服务职能行使不当一般也只是消极地不增加相对人的积极利益，这一般也是通过政府自身改革和社会的反作用力来改善的。
政府虽然应该是代表公共利益的，但实际上政府确实仅是代表一定范围或特定地方的利益的， 公共 只是个相对概念。其实，各地方政府也是经济学所假设的 经济人 ，它们是要实现自身和本地方利益最大化的。所以我们可以看到，当前政府都注重本地方的发展，采取各种手段和政策促进地方的发展，这当然就要对本地企业有所偏爱，这是无可厚非的，并且关键的是，这些措施往往表现为对本地方企业的积极促进，而不是对其他企业的打压，这和国际社会的竞争是相似的，好像加入WTO的国家必须遵守其各项原则，但无不采取积极措施促进和保护自己的发展。个人的利益靠自己争取，别人没有义务增加自己的福利，并且自己也不负有增加别人积极利益的义务，要作的只是消极地不侵害他人的利益。
另外，政府新的行使职能的方式是行政指导，这是通过说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法，以实现一定行政目的的行为。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家，行政指导成为重要的行政管理方法。尤其在日本，科学的行政指导有力地推动了战后日本经济的发展。
所以，政府没有法律依据的行使服务职能，不具有行政强制性时，即便有限制竞争的意味，仍然不是违法行政，更不是行政垄断。
（五）行政垄断必须是对竞争的实质限制，所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系
行政垄断的实质性限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓 一定交易领域 即成立了竞争关系的市场。所谓 实质地限制竞争 即 几乎不可能期待有效竞争的状态 。 （[日]金泽良雄《经济法》980年版，第76页）如果违法行政不构成对于垄断的实质限制 ,那么它只是一般的违法行政而不构成行政垄断。
实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断，这有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。 综上所述，我们认为反垄断法调整的行政垄断是指政府及其所属部门违法行政，为了追求狭隘的不法利益，运用强制手段，限制竞争，侵害市场公平竞争秩序的行为。以下论述行政垄断学理上的分类及其实践中的表现，进一步认识反垄断法上的行政垄断。
三、行政垄断的分类和表现
（一）从行为作用来看
行政垄断主要表现为三个方面：()排除，即在一定交易领域里，使某些对商事主体的经营活动难以继续进行，包括现实的排除和有发生排除后果的可能；(2)支配，指对商事主体加以制约，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主做出决定的权利；(3)妨碍，即公平竞争的妨碍性，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性，而不必是已经发生了结果。（丹宗昭信 厚谷襄儿《现代经济法入门》群众出版社985年中文版，第86、88、27页）
（二）从行为性质来看
行政垄断表现为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、政府机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，做出的有关公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。抽象行政行为是指行政主体针对广泛不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的行为。它一般不是针对特定的对象，而是只规定在何种情况下，行政主体和行政相对人的行为规则和权利义务。
政府针对特定相对人做出的限制竞争的决定就是具体行政行为，而针对不特定的多数相对人的影响其竞争的规定、决定等就是抽象行政行为。行政垄断主要表现为抽象行政行为。即府规发布内容指向不特定的市场主体和市场行为规章、命令、决定等。
抽象的行政垄断危害更大，现有法律没有给相对人提供直接的救济途径，《行政诉讼法》也不接受针对抽象行政行为的诉讼，到是相对人的经营权受到具体行政行为的侵害可以提起行政诉讼。
反垄断法需要针对两种不同性质的行政垄断规定相应的救济措施。
（三）从行为的具体表现形式来看
行政垄断可以分为：
．地区垄断。这是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒的行为。
地区垄断从狭隘的地方保护主义出发，采用各种不合理手段制造障碍，限制地区间经济贸易往来，割裂地区间的资源联系，损害市场统一与公平竞争。其具体表现方式是（）限定单位和个人只能经营、购买、使用本地商品或者只能接受本地经营者的服务，限制辖区内外地商品的销售，或者要求其销售外地商品时必须搭售本地产品，或者就销售外地产品的范围与数量做出限制；（2）在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡，阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出；（3）对外地商品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格 ,或者实行歧视性收费标准；（4）对外地商品或者服务采取与本地同类商品或者服务不同的技术要求、检验标准；对外地商品或者服务采取重复检查、重复认证等歧视性技术措施；对外地产品和服务不合理地提高产品质量检验或卫生检查标准，限制外地商品或者服务进入本地市场；（5）采取专门针对外地商品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地商品或者服务进入本地市场；（6）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动；（7）以采取同本地经营者不平等的待遇方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构；对外地经营者在本地投资或者设立分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益；（8）运用价格手段，对外地产品提高进价、压低销价，提高批发价、降低零售价等，使经营者无利可图，只好放弃该地市场；（9）制定实行地区封锁或者含有地区封锁内容的规定，如政府明文规定本地经营者不得销售外地商品，当地职能部门限制本地产品、技术外流等等。（《行政垄断的表现及立法建议》耿俊德 载《经济师》2002年第9期）
2．部门垄断。行业管理者为了保护本行业的利益违法运用行政权力限制竞争的行为。
各部门利用自身行政职权和特定优势，控制市场、独占经营，剥夺了非本部门、本行业的市场主体的公平竞争机会，损害公平竞争的行为。具体表现方式是：第一，部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审批权、物资权、信贷权、税收优惠条件、价格优惠等，参与同行业的不平等竞争。第二，为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外其他经营者的正常经营活动。第三，限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属或挂靠企业生产或经营的商品。第四，限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。否则，即利用手中职权对经营者进行刁难。第五，限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。如某市旅游局规定，凡到该市旅游的，只能到其指定的旅游 定点宾馆 就餐住宿，否则拒绝提供有关服务等。（《行政垄断的表现及立法建议》耿俊德载《经济师》2002年第9期）
我们没有使用 行业垄断 这个措辞是因为我们认为行业垄断的主体应该是经济组织，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等，属于经济垄断。而部门垄断的主体是政府部门，属于行政垄断。虽然在我国经济体制转轨时期，有些行业垄断仍然是政府部门违法行政所致，二者具有重合性，但现象的本质仍然是部门垄断。而且有些行业组织并非真正的行业自律组织，实质是行政组织。所以，如果垄断的实施主体是政府部门或实质是政府部门，违法行使行政权力，应为部门垄断。
3．行政性强制行为。政府不适当干预企业的经营自主权，强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等违反市场竞争原则的行为，如以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品。
另外，企业的限制竞争行为往往也带有行政色彩，比如政府纵容、帮助或促进之下的卡特尔。具体表现方式是：第一，强制本地区经营同类商品的经营者联合定价，以排斥外地的经营者；第二，强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品，使这类商品在本地市场难以经营；第三，强制经营者停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。
我国《反不正当竞争法》第7条规定的行政垄断行为使强制交易行为、限制正当经营活动和地区封锁行为等三类。
（四）从对竞争的作用方式来看
行政垄断分为直接行政垄断和间接行政垄断。
行政间接垄断主要表现为行业垄断，行业垄断是指公用企业、中介组织以及其他依法具有垄断地位的其它经营者滥用优势，实施限制竞争的行为。而政府违法行政直接对竞争干预即为直接行政垄断。
这个分类的重要意义是针对两种行政垄断，反垄断法采取不同的法律规制方法。