反垄断法视野中的低于成本价销售行为

[提 要]规范的低于价销售行为虽然在一定程度上限制了市场主体的经营自主权，但却维护了竞争机制，有利于实现 社会 整体利益最大化。本文试图从现有的 法律 规定出发来 研究 反垄断法规范低于成本价销售行为的一些具体 问题 ，揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为，而只是禁止具有市场支配地位或者 经济 优势的 企业 从事目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为，防止竞争执法机构陷入禁止所有低于成本价销售行为的执法误区。
[关键词]反垄断法，低于成本价销售行为，掠夺性定价行为，规范 当某些经营者竞相推出超低价的商品，进行激烈的竞争进而引发了购物秩序混乱的情况不断发生时，有人呼吁政府对市场主体的低于成本价销售行为进行严格的管制，但也有人认为，市场竞争中的经营者拥有对自己经销商品的自主定价权，政府不应该进行干预。这些纷繁复杂的市场竞争行为引发了我们对于反垄断法如何规范低于成本价销售行为问题的思考，同时竞争执法机构也同样面临如何对低于成本价销售行为进行执法的问题。 本文试图从现有的法律规定出发来研究反垄断法规范低于成本价销售行为的一些具体问题，揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为，而只是禁止具有市场支配地位或经济优势的企业从事目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为。 一、企业的自主定价权与反垄断法 自主定价权是法律赋予市场主体的经营自主权，市场主体将商品或服务的价格确定在成本之下的定价行为本身是其自主定价权的表现。反垄断法在试图规范市场主体的低于成本价销售行为时在一定程度上也是对企业经营自主权的限制，这种公权力对企业经营自主权的限制如果没有充分的法律依据，会构成对企业经营自主权的不当干预和侵害。 准确来讲，市场主体的自主定价活动是市场经济中的微观经济活动，距离政府的宏观调控行为是比较远的，但如果市场主体的微观经济活动 影响 了竞争机制的运行，这种对竞争构成伤害的行为又无法依靠市场机制本身来解决时，就有了政府干预和参与的必要。例如，如果一个经营者采取 自杀式 的定价行为，由于其无法满足者营利最大化的需求，由于其本身毫无效益可言，最终不会有什么市场收获，这样的行为会因不符合市场的理性而被市场竞争所抛弃，许多低于成本价销售行为依靠市场机制本身就把他解决了。但是，市场机制对另外一些低于成本价销售行为却是无力调控的，例如，经营者从事低于成本价销售行为的目的不是为了从销售行为中获利而是为了将竞争对手从市场中排挤出去，当这样的经营者本身又有足够的财力作支撑的时候，那么他的行为就构成了对竞争的限制和损害，这种具有经济优势的企业以低于成本的价格来掠夺市场，排挤竞争对手的行为又是经济实力较弱的市场主体无力抗拒的，、购买者也因为买到了物超所值的商品而欣喜若狂，无意对这种行为提出质疑，在这样的情形下，市场机制本身对这类限制、损害自由竞争的低于成本价销售行为就是无能为力的，拥有强大公权力的政府就必须发挥维护竞争的作用。 政府虽然需要对市场机制无法控制和调节的限制竞争的低于成本价销售行为进行干预，但政府在行使公权力时又必须依法进行，政府维护自由、公平竞争的权力来源、权力行使的程序就是反垄断法。反垄断法规范限制竞争的低于成本价销售行为虽然在一定程度上限制了某些市场主体的经营自主权，但却在更大的程度上维护了市场经济赖以 发展 的竞争机制，在更高的层面上实现了社会整体利益最大化。 二、现行法律对低于成本价销售行为的规范 国外的竞争法在规范低于成本价销售行为时，是将其作为掠夺性定价行为来进行规范的。我国《》将低于成本价销售行为作为一种来进行规范，尽管从低于成本价销售行为的本质 分析 ，该行为不是典型的违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，而是一种目的在于排挤竞争对手，减少竞争压力甚至控制市场的限制竞争行为，应该属于反垄断法的调整对象，但由于我国《反垄断法》还没有出台，我国的《反不正当竞争法》就调整了部分本应由《反垄断法》调整的限制竞争行为。 （一）国外法律对低于成本价销售行为的规范 国外竞争法禁止无正当理由而将商品或劳务以低于成本价连续在市场上供应的掠夺性定价行为，因为这种定价行为可能会将竞争者排挤出市场或者吓退欲进入该市场的潜在竞争者，但低于成本价销售行为并不一定就是掠夺性定价行为。 美国反托拉斯法没有专门规范掠夺性定价行为的法律，而是将掠夺性定价行为作为价格歧视行为的一种特殊情形来进行规范的。美国对掠夺性定价行为进行规范的法律主要是《罗宾逊-帕特曼法》第2条，即 商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的。任何人违反上述规定，将处以不超过5000美元的，或不超过年的监禁，或两者并用。 此外，《谢尔曼法》第2条关于图谋垄断的规定也适用于掠夺性定价行为。 欧盟竞争法将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现，相应的法律规范主要是《欧共体条约》第86条对滥用市场优势地位行为的禁止性规定，其中（a）款 直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的 的规定可以看作是对掠夺性定价行为的规范。 德国的《反对限制竞争法》将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现形式，第20条第4项规定，企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍中小竞争者。这里的不公平阻碍是指一个企业并非临时性地以低于成本的价格提供商品或者服务，但具有实质上合理理由的除外。 （二）我国法律对低于成本价销售行为的规范 我国规范市场主体低于成本价销售行为的法律主要是993年的《反不正当竞争法》和2003年国家发展改革委员会制定的《制止价格垄断行为的暂行规定》。 我国《反不正当竞争法》第条规定： 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿、转产、歇业降价销售商品 。有学者认为该条关于低于成本价销售行为的目的是排挤竞争对手的规定没有任何实质意义，行为主体的目的本身在实务中也缺乏认定的具体的标准[].但本文作者认为，关于低于成本价销售行为目的的法律规定恰恰体现了我国《反不正当竞争法》规范低于成本价销售行为的立法目标与规范典型的不正当竞争行为存在明显的不同，规范的目的是为了维护有效的竞争。由于不是任何市场主体的低于成本价销售行为都能影响竞争，限制竞争，因此法律在对低于成本价销售行为进行规范时就不能仅从行为本身出发，还必须要考虑低于成本价销售行为的目的、后果等要件。