解读《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条

　　第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

　　(一)假冒他人的注册商标;

　　(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;

　　(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;

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　　(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　〔释义〕 本条是对欺骗性市场交易行为的禁止性的规定。经营者采用不正当手段从事市场交易的表现形式是复杂多样的，本条所规范的经营者在市场交易中采用的不正当手段，是指经营者违背诚实信用的商业道德的欺骗性市场交易行为，即经营者采用假冒、模仿和其它虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括经营者不正当地利用他人的商业信誉和商品声誉，致使其经营的商品与他人的商品相混淆;经营者隐瞒事实真相或虚构事实，造成消费者和用户对其商品的质量、性能、成份、用途等发生误认、误购，等等。经营者在市场活动中不以较有利的质量、价格、服务或其它条件去争取交易机会，而是采用上述不正当的手段获取有利的竞争地位，不仅损害诚实经营者的利益，也损害消费者的利益，因而《反不正当竞争法》对此予以严格禁止。

　　根据本条规定，经营者在市场交易中不得采用的不正当手段包括以下四类情况：

　　1.假冒他人的注册商标。

　　商标是区别商品来源的标志，经商标注册机关核准注册的商标为注册商标。按《商标法》及其《实施细则》的规定，可以向商标注册机关申请注册取得专用权的商标有商品商标、服务商标和证明商标。商品商标、服务商标、证明商标一经注册，商标注册人即依法取得商标专用权，受法律保护。商标是一种知识产权，它是经营者在市场竞争中付出劳动和资本、通过诚实经营创造出的有特殊价值的财产，《商标法》为保护这种财产权利提供了法律依据，但假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害消费者的利益，危害社会主义市场经济秩序，其不正当竞争的恶性十分明显，因此，《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序的角度对此也作了规定。

　　本条规定的假冒他人的注册商标，是指《商标法》上侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第三十八条对侵犯注册商标专用权的行为作了明确规定，包括：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为;(2)销售明知是假冒注册商标的商品的行为;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;(4)给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为。《商标法实施细则》第四十一条又对给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为作了具体规定，包括以下三种行为：(1)经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;(2)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的;(3)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。凡违反《商标法》及其《实施细则》的上述行为，均构成《反不正当竞争法》本条规定的假冒他人的注册商标的行为。

　　2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢;或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征，它们既是区别不同商品的特征，也在一定程度上反映经营者的商业信誉和商品声誉。商品的名称、包装、装潢往往又是创造商品形象、开拓市场的重要战略手段，因此，知名度较高的商品的名称、包装、装潢本身就会成为高声誉商品的象征。擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者模仿他人知名商品特有的名称、包装、装潢，在市场上产生混淆，造成误认、误购的，均侵犯他人特定的知识产权，属于危害竞争秩序的不正当竞争行为。

　　认定本条该项行为须衡量下述基本要件：

　　第一，名称、包装、装潢须为知名商品特有。

　　所谓知名商品，是指在相关大众中有一定知名度的商品。判断商品是否为知名商品不应以任何人对该商品的是否知道为必要，而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为要件。如知名的日常用品应在一般的消费者中有较高的知名度，而有特定交易对象的商品，如医疗器材、生产机械等商品应在可能购买、销售或特定使用该商品的单位或人员中考察它的知名度，不应在一般的消费者中考察其知名度。知名度达到何种程度的商品才能成为知名商品，则需要斟酌销售地区、时间、广告宣传多少等诸多因素来综合判断。一般来讲，商品长久并广泛行销、使用，在其相关领域广为人知并有较好的信誉的，可以认定为知名商品。

　　所谓特有的名称、包装、装潢，是指经营者为自己生产的商品独创的名称、包装、装潢，它在市场行销中已成为该商品与其它商品相区别的标志，并与该商品的品牌形象联系在一起。如果某商品的知名度已较高，但其商品名称、包装、装潢不是经营者独创的，而是使用了同类商品习惯上通用的名称、包装、装潢，那么这种名称、包装、装潢不能成为本法所称的知名商品特有的。

　　第二，对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行使用其知名商品的名称、包装、装潢。这是构成违反本条规定的不正当竞争行为的要件之一。本条对不正当地利用他人知名商品的名称、包装、装潢从事市场交易的行为规定了两种情况。一是擅自使用他人知名商品的名称、包装、装潢，即作相同使用。这种情况是指商品名称、包装、装潢的文字、图形、记号、外观形状及其排列组合与他人知名商品的名称、包装、装潢完全相同而言。经营者采用这种不正当手段从事市场交易不言而喻要与他人知名商品发生混淆。因此，只要认定使用的商品名称、包装、装潢与知名商品特有的完全相同，违法行为即已构成。另一种情况是使用与知名商品的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢。近似是指对知名商品的名称、包装、装潢加以无碍大体的改变，沿袭其主要部分，致使与知名商品发生混淆，使购买者发生误认。主要部分是指商品名称、包装、装潢最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。判断是否作近似使用，须分析在客观上是否会使购买者施以普通的注意力有发生误认的可能，因而应通体观察、综合比较其主要部分，并考量一般的人用普通注意力是否足以发生混淆、误认而认定，不能以专家的注意结论作为衡量是否近似使用的标准。

　　3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

　　在市场交易活动中，企业名称或者姓名是经营者的营业标志，是区别商品或服务来源的标志。企业名称或者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产，保护企业名称或者姓名主要是保护附于企业名称或者姓名中的商业信誉。1991年，经国务院批准由国家工商局发布的《企业名称登记管理规定》已确立了企业名称专用权的确认制度。1993年2月，七届全国人大常委会通过公布的《产品质量法》，也从产品质量管理的角度规定了生产者、销售者不得伪造或者冒用他人的厂名。但就冒用他人的厂名而言，其本质上并不是产品质量问题，而是盗用他人的商业信誉问题，属于典型的不正当竞争行为，产品质量违法是这种不正当竞争行为的一种从属性质。本条该项规定则是为制止在市场交易中利用他人的企业名称或者姓名的不正当竞争提供了法律依据。

　　依据本条规定，经营者凡未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，均构成采用不正当手段从事市场交易的行为。这里的企业名称或者姓名，包括了各种所有制形式的企业的名称，各种组织形式的企业的名称，同时也包括了个体工商户和从事生产经营活动的事业单位的名称。其中姓名还包括了无名称字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自己的姓名。

　　4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　这类不正当竞争行为与本条前三项行为不同，它并不侵犯哪个特定经营者的知识产权，它或者虚构事实，或者隐瞒事实真相，是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈**易行为。这类不正当竞争行为又包括三种情况：

　　第一，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。认证标志是质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。《产品质量法》第九条第二款规定：“国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。”未实行产品质量认证制度的产品，经营者在产品或其包装上编造认证标志;未向产品质量认证机构申请认证，或者虽申请但经认证不合格的产品，经营者擅自使用认证标志等行为，均属于伪造或者冒用认证标志。名优标志是经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。凡未组织评比名优的产品;或者虽组织评比名优的产品，但经营者未参加或参加而未被评为名优产品的;或者被取消名优产品称号的，经营者擅自编造、使用名优标志，以及级别低的名优产