反不正当竞争的国际通则

　　《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)第十条之二关于“不正当竞争”的规定，系经由历次公约修订会议(1900年布鲁塞尔、1911年华盛顿、1925年海牙、1934年伦敦、1958年里斯本、1967年斯德哥尔摩)而渐次成型。混同行为、 误导行为和诋毁行为是该条第3项所列举的必须予以禁止的三种不正当行为。根据《海牙会议记录》，这条规定对公约各成员国来说包含了一项共同法律规范，或者必须作为其本国法的一部分予以接受，或者必须由其司法机关或行政机关直接适用。上述专门列举的三种不正当竞争行为并非限制性的，而只不过是一个最低限度 (注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].)。

　　作为提高反不正当竞争水准的一系列行动中的第一步(注： vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.)，1994年wipo国际局出版了题为《 反不正当竞争-世界现状分析》的研究报告(以下简称wipo《报告》)(注： vgl.protectionagainst unfair competition — analysis of thepresent world situation，wipo publication no.725(e) ， presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23， p.54～60.)，它以《巴黎公约》第十条之二为依据，着重在第四部分论述了不正当竞争行为的一般定义，及前述三种不正当竞争行为的基本概念和构成要素。该报告还对那些未在《巴黎公约》第十条之二第3项中列出的不正当竞争行为，诸如侵害商业秘密、 不当利用他人成果或搭便车、比较广告、妨扰广告、恐怖广告、煽情广告、附送赠品、抽彩等其他不正当竞争行为进行了探讨。

　　1994年4 月签署的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称trips协议)第2条1款强调，就本协议第二、第三及第四部分而言， 全体成员均应符合《巴黎公约》1967年文本第1至第12条及第19 条之规定：第2款又指出，本协议第一至四部分之所有规定， 均不得有损于成员之间依照巴黎公约……已经承担的现有义务。故此，世界贸易组织成员，有义务遵守《巴黎公约》第十条之二的规定，制止不正当竞争。

　　wipo国际局根据1994～1995两年计划编撰了《反不正当竞争示范条款》(以下简称《示范条款》)，并于1996年以wipo出版物 825(e)公布。对于《巴黎公约》第十条之二而言，《示范条款》是用现代术语贯彻其精神主旨、巩固其保护基础、细化其原则依据、延拓其示例类型、便利其实施操作的现代化产物。《示范条款》在前言中特别声明，它主要参考了上述wipo《报告》，并在注解中多处表明trips 协议的相关规定对其编撰、理解与适用具有重大的借鉴意义。

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　　二、概述

　　《示范条款》共计6条，第一条款均附有大量翔实的注解。第1条为总则，旨在提供不正当竞争行为的一般判断标准，并厘清本《示范条款》与其他知识产权法规在适用时应采取的关系准则。第2条至第6条分别界定了混同、损害他人商誉或声誉、误导公众、诋毁他人企业或其活动，以及关于秘密信息的不正当竞争等五种典型不正当竞争行为。每一条大致分设基本原则之款和行为示例之款。由于后者系采取非穷尽列举的立法技术，故而前者以概括条款的形式出现，宜于司法机关解释裁量(注：vgl.protection against unfair competition-analysis of thepresent world situation， wipo publication no.725( e)，presented by the international bureau of wipo，preface， p. 21～22，p.18，p.23，p.54～60.)。此外，某些条款还对其涉及的专门术语设置单款来阐明定义。以上行为的界定并不互相排斥，尤其在特定个案中可以同时适用。

　　《巴黎公约》第十条之二关于不正当竞争行为的理解和认定，是建立在何为竞争行为之上的。而《示范条款》并不明确论及于此。这主要考虑到，不正当竞争行为也可能产生于并无直接或实际竞争关系的场合(注：《示范条款》对此在注解中提供了一个示例：有人将一驰名商标用于完全不同的商品上，尽管该使用人与驰名商标所有人不存在竞争关系，但如此使用却与竞争有关，因为这种使用使他获得了相对于未使用驰名商标的竞争者的不正当优势，这种优势可能有助于使用人的商品销售。)。其实早在本世纪50年代就有学者提议将《巴黎公约》第十条之二中不正当竞争的概念扩及到(有限度的)非竞争行为上(注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]， 第132页，第133页及注[1 ].)。可以说，《示范条款》就此作出了正式的改进。此外，《示范条款》在注解中指出，虽然自律性团体制订的自律规则一般不能由法院执行，但可作为司法机关认定不正当竞争行为时的参考凭据。

　　参与《示范条款》编撰的荷兰专家charles gielen教授评论道，本《示范条款》是wipo成员国或其他国家可以用于起草或完善不正当竞争立法的基准条款和极其有用的工具 (注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p.78～80 comments：[1997]2.eipr.)。这无疑是wipo继《报告》出版后，为提高世界范围内反不正当竞争水准而采取的意义更为深远的第二步行动。

　　三、《示范条款》第1条述要

　　一种竞争行为是否违反“诚实惯例”，是本条乃至整个《示范条款》的核心主题。何谓“诚实惯例”?《巴黎公约》第十条之二第(2 )项把“商业诚实”的概念留待各成员国司法机关和行政管理机关决定(注：vgl.protection against unfair competition— analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 ( e )，presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.)。其内涵是与trips协议第39条及其注释所称“诚实商业惯例”，德国《反不正当竞争法》第1 条所称“善良风俗”，瑞士《联邦反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”， 以及我国《反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”是基本相同的。 它们是一定社会制度下社会、 经济、 道德与伦理观念的集合物(注： vgl.protection against unfair competition — analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 ( e )，presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.)， 其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序(注：参见梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版，第44页。)。在涉及跨国不正当竞争案件中，还应兼顾国际商业竞争中形成的诚实惯例。这也是《巴黎公约》第十条之二确立以来的一贯要求(注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注 [1].)。值得注意的是，本条所称的“行为或行径(act or practice)”意味着不作为(an omission to act)亦可构成不正当竞争行为：至于这类行为或行径是否出于营利动机，对不正当竞争行为的认定并无影响(注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition.p. 78～ 80 comments：[1997]2.eipr.)。