如何完善侵犯商业秘密权行为归责制度

　　如何完善侵犯商业秘密权行为归责制度

　　(一)建构对侵犯商业秘密权行为的归责制度的基点

　　如前文所述，建立科学的对侵犯商业秘密权行为归责制度，应当首先建立在商业秘密权的属性基础上。由此，我国立法者宜首先顺应当今世界主要国家与国际组织的做法，设定商业秘密权制度，用绝对权的模式对商业秘密权利人的利益加以保护，在赋予权利人对商业秘密自由支配的同时，规定任何社会主体在侵犯商业秘密时应当承担相应责任。

　　在此基础上，我们应当具体分析侵犯商业秘密权行为的类型以及相应责任，并在协调权利人与其他社会主体的利益冲突之后寻求对不同类型责任的归责方法。按照侵权作出时间以及所导致后果的不同，侵犯商业秘密权的行为可以被分为正在准备实施的行为(即通常所称的“即发侵权”)、正在实施但尚未造成损害的行为以及实施完毕并业已造成损害的行为。前两种行为对应的责任承担方式主要有排除妨碍、停止侵害、消除影响、向权利人返还非法占有载体以及消除侵权载体与工具，这些方式的共同目的在于通过防止侵权行为的实施以及消除已实施侵权行为的影响，维护与恢复商业秘密权利人对商业秘密的圆满支配状态，故我们可以称它们为恢复原状的责任。对于后一种行为的责任承担方式则主要是损害赔偿。

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　　恢复原状和损害赔偿责任承担的条件在是否行为人应当具有过错以及业已造成损害结果方面应当是判然有别的，这是因为：第一，就性质而言，恢复原状责任是行为人侵入商业秘密权利人自由支配空间之后，基于商业秘密权的绝对性与排他性而使侵入者承担的不利后果，其基本内容是权利人得以请求行为人以一定方式恢复权利的圆满状态。古罗马法谚“我发现自己的物，我即得以取回”确立了一条至今为各国普遍采纳的规则，即停止对绝对权的侵害以及恢复对它的圆满支配状态无须行为人具有过错和造成损害后果;而损害赔偿责任在权利人因侵权行为受损害时方能向行为人主张，该责任集中体现了侵权行为法制裁与补救的双重功能。行为人主观若无过错则不具有可归咎性从而不应被制裁，同时若无损害即无补救的必要与可能，因此该责任的承担以行为人具有主观过错及其行为已造成损害为必要。第二，从利益分析的角度而言，侵入商业秘密权利人的自由支配空间(无论是否具有过错以及造成损害后果)行为本身在对权利人利益造成损害的同时，也给行为人带来了不当的利益，从而不考虑行为人主观心态与行为后果而令其恢复原状，只是将权利人与行为人之间的利益恢复到正常的分配状态。此外，侵犯商业秘密权的行为往往因泄密而导致该权利的丧失，即使未泄密也会因商业秘密为其他人所掌握而对权利人造成难以挽回的损失。为有效与充分保护权利人利益，应当允许其在侵害行为将要或业已实施之后在损害结果实际产生之前即得以请求行为人以排除妨碍、停止侵害、消除影响等方式预防损害发生。与此不同的是，损害赔偿责任是对行为人强制课加的一种不利益，在其主观没有过错且行为未引起损害结果即令其承担这一责任，不但有违公平原则而且还束缚了其从事商业秘密开发与流转的手脚，势必阻碍生产力的发展，有违知识产权与商业秘密法律保护的宗旨。第三，从比较法视角看，世界贸易组织以及先进国家地区的相关立法都对两种责任的承担条件作了这样的区分。例如根据TRIPS第45条1，“已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权”(即主观具有过错)的侵权人应当承担损害赔偿责任，而该协议第44条1仅规定“司法当局应有权责令当事人停止侵权”，通过对这两个条文进行逻辑解释与系统解释，可知后一措施的采取不以当事人具有过错为必要。美国统一商业秘密法第二章a以及我国台湾“营业秘密法”第11、12条也有类似规定。出于遵守国际公约的规定以及与国外先进立法例接轨的考虑，我国立法也应当作类似规定。

　　(二)建构侵犯商业秘密权行为的归责制度的基本内容

　　综上所述，建议我国立法对侵犯商业秘密权行为的归责制度按照如下思路构建：

　　在承担责任的主体上，因实施侵犯商业秘密权的行为都应当承担相应责任者范围应当包括任何主体，而不仅限于市场经营者、与权利人订有保密协议的相对方以及一定范围的“第三人”。

　　对于因以上主体正在准备实施的行为以及正在实施但尚未造成损害的侵权行为而引起的恢复原状责任，原则上只要该行为即将或者已经实施，权利人即得以向行为人主张，而无须后者具有主观过错以及有损害结果的发生。但为兼顾权利人以外的其他主体利益，例外的在以下情形出现时不产生恢复原状责任：第一，行为人能够证明自己使用商业秘密有合法权源(例如经权利人许可)，因为此时行为因不具有违法性从而不构成侵权;第二，因满足社会公共利益的需要而强制公开与使用商业秘密(例如令上市公司提供影响证券交易的重大信息);第三，当行为人系从无权处分人之处取得商业秘密，前者不知也不应当知道后者没有对商业秘密的处分权并且支付了对价时，出于利益平衡考虑行为人应当被允许在原来(即与无权处分人签订协议时)范围内继续使用商业秘密，同时商业秘密权利人得以向无权处分人主张损害赔偿等相应责任。

　　对于因实施完毕并业已造成损害的行为而产生的损害赔偿责任，一般地只有行为人具有主观过错、有损害结果发生并且该结果与客观行为之间具因果关系时才得以主张。这里需要探讨的是：第一，关于对过错的举证。根据谁主张谁举证原则，商业秘密权利人应当证明行为人主观具有过错提出证据，否则将会因举证不能而败诉。然而在窃密手段向高科技化与隐秘化发展的今天权利人很难对行为人的过错举证，即使能够举证也可能因证明过程难免涉及商业秘密内容从而使其被进一步泄漏，遭受第二次侵害。而行为人就自身不具有主观过错提供证据往往是比较容易的。因此建议对过错证明问题采用举证责任倒置，即将证明是否具有主观过错的责任赋予行为人。第二，关于损害赔偿责任的免除。当损害后果系权利人自身过错(譬如保密措施不严密)造成时，根据过失相抵规则行为人应当部分或者全部免除责任。

　　此前有的学者认为，在知识产权法领域对于损害赔偿责任的过错责任归责方法是最根本的，而对恢复原状责任的无过错责任归责方法只是例外与补充。但笔者认为在对侵犯商业秘密权行为归责上二者至少具有同等重要的作用，毕竟基于商业秘密权的不可复得性，损害结果发生之时往往即为其灭失之日，即使不灭失该后果也一般较之于其他财产权(如物权)更为严重与不可估量，因此对于在侵权行为实施之前或者之中对权利人的救济显得尤为重要。恢复原状责任有着等同于甚至高于损害赔偿责任的作用。只有将二者结合才能有效保护商业秘密权利人的权益，从而充分体现商业秘密法律保护的宗旨。