泄露商业秘密罪的认定和证据构成

　　随着市场经济的不断发展，知识产权的概念已深入人心，商业秘密作为一种特殊类型的知识产权也渐为公众所熟悉。与此同时，侵犯商业秘密犯罪案件也呈上升趋势,司法界对此备加关注。由于侦办商业秘密犯罪案件的专业性很强，对侦查人员的素质要求很高，加之又是新类型案件，相关的法律规定及解释仅提供了较粗的框架，因此，公安机关对商业秘密犯罪案件的侦办尚存在不少认识上和操作上的难题。本文围绕商业秘密犯罪的认定和证据体系的构成谈几点粗浅的认识，供同仁和专家、学者探讨。

　　一、关于侵犯商业秘密罪概念的界定

　　侵犯商业秘密罪的概念是正确理解和把握侵犯商业秘密罪的基础。如何确定其内涵与外延，目前刑法学理论界见仁见智，各据其说。概而言之，有以下几种观点：第一种观点认为，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第二种观点认为，侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第三种观点认为，侵犯商业秘密罪是指个人或者单位采取不正当的手段，获取、使用、披露或擅自许可他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。第四种观点认为，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第五种观点认为，侵犯商业秘密罪是指违反商业秘密的保护法规，未经商业秘密权利人许可，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密或因职务、业务等关系合法知悉商业秘密的人，披露、使用非法或合法获取的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。第六种观点认为，侵犯商业秘密罪是指以不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，或者违反权利人有关保守商业秘密的约定或要求披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，从而给商业秘密权利人造成重大损失的行为。仔细分析、斟酌上面六种定义，要么过于简单，失之偏颇，要么冗长累赘，面面俱到。我们认为，在界定某一罪的概念时，应站在理论的高度，兼顾实践的需要，在学理的应然上去界定，而不应盲目地包罗条文之词句。因此，准确地界定侵犯商业秘密罪的概念，应同时考虑以下三个方面的因素：1、侵犯商业秘密罪的行为侵犯了刑法保护的商业秘密法律关系。这就是说，该行为必须侵犯了刑法保护的商业秘密法律关系，而非《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等法律法规有关商业秘密的保护性规定。2、该行为必须具有严重的社会危害性、刑事违法性。根据犯罪的基本构成理论，这两性是任何一种犯罪必须具备的构成要件。侵犯商业秘密罪作为诸罪种中的一种，当然也不能例外。侵犯商业秘密罪的严重社会危害性与刑事违法性是通过给商业秘密权利人造成重大损失和严重扰乱社会主义市场经济公平、有序的竞争秩序来体现的。3、侵犯商业秘密的行为必须是《刑法》第219条规定的几种行为。由于商业秘密是一种信息，而信息具有客观性、动态性、依附性、共享性等特征。因而使得侵犯商业秘密的行为方式和具体手段复杂多变，但根据罪刑法定原则，只有符合《刑法》第219条规定的情形，才能认定为侵犯商业秘密罪的行为。综合上面的分析，我们认为侵犯商业秘密罪是指违反《刑法》有关保护商业秘密的规定，以刑法规定之手段侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。只有侵犯了刑法所保护的社会关系的行为才属于刑法调整的范畴，也才谈得上追究该行为人的刑事责任。而侵犯《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等法律保护商业秘密的规定，只能按照该法律的相应规定处理。依据罪刑法定原则，以刑法规定之外的行为或手段侵犯刑法所保护的社会关系，也不属于刑法所调整的范畴。

　　二、侵犯商业秘密罪的认定

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　　如何认定侵犯商业秘密罪是落实《刑法》有关商业秘密规定的关键环节。它关系到对被破坏的商业秘密法律关系的调整与恢复和对商业秘密权利人的保护与补救，关系到对公平、公正、有序的市场经济竞争秩序的修复及国家对侵犯商业秘密犯罪行为的追究。

　　(一)认定侵犯商业秘密罪的前提和基础是正确地把握商业秘密的构成要件

　　认定侵犯商业秘密犯罪的核心是对商业秘密的界定。根据我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定，商业秘密指的是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于商业秘密属于权利人通过保密方式拥有的信息，与专利、商标等知识产权相比，其认定具有不确定性，容易在执法和司法实践中产生模糊认识。考察《刑法》第219条商业秘密的定义，我们不难发现，构成商业秘密必须具备以下要件：

　　1、商业秘密是一种技术信息和经营信息。信息指的是以物质能量在时

　　空中所表达的物质运动状态和物质运动状态反映的属性。商业秘密是一种信息，这种信息是指工商活动中有关技术方面和经营方面的信息。根据1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)第二条第五款的规定，技术信息和经营信息是指设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标底及其标书的内容等信息。其他信息则不能成为商业秘密。

　　2、不为公众所知悉。根据《规定》第二条第二款规定，不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的，这是商业秘密所以成为秘密的根本属性。从此款规定可以看出，商业秘密的保护范围是广泛的，从略高于公知信息的技术到完全符合专利所要求的新颖性技术，都可以纳入到商业秘密的保护范围。首先，不为公众所知悉要求作为商业秘密的信息具有新颖性，但对这种新颖性的要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以认定具有新颖性。其次，构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该认定其具有新颖性，不能因其组成的某一部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而其他部分没有新颖性。第三，要明确本条所称公众之范畴。从广义上讲，公众是指不特定的人，泛指一切普通大众，如果从狭义角度理解，应特指那些技术领域内具有普通技术水平的人员，尤其应包括同业竞争对手，凭他们已掌握或熟知的信息，来衡量某一技术信息是否构成商业秘密。如果把那些对技术一窍不通，甚至文盲划入公众范畴，无助于解决所要讨论的法律问题。此外，还有两类人不应列入公众范畴。一是拥有技术信息单位的内部职工，由于他们所处的特殊环境，具有掌握技术信息的便利条件，因此不具有代表性;二是技术合同的受让方，他们受合同制约，负有保密义务，不得披露受让技术方案，否则承担侵权责任，这两类人都属于特定的人。第四，应明确知悉的内容。知悉应解释为对技术方案实质部分的接触，不是道听途说，也不是略知一二，而应是实质性的掌握了这一技术成果。这里必然要涉及到知悉的渠道问题，在实践中，人们获知一项技术方案的公共渠道就是公开出版物。无论它最初是以展览会、交流会、广播、电视或者其他形式出现，最终都要以文字形式总结，落实在出版物上，介绍给公众。如果一项技术方案在公开出版物上向公众披露了，其非公知性这一特点也就消失了，形不成商业秘密，而成为公共信息了。

　　3、能为权利人带来经济利益。按照《规定》第二条第三款的规定，能为权利人带来经济利益是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势，即价值性。商业秘密的价值性是商业秘密中最难以确认的，商业秘密在时间性和专有性上的不确定，以及其不公开性，使它的价值评估比商标、专利困难。商业秘密的价值评估，首先要与拥有商业秘密的企业及该企业的商业信誉相联系，而且必须看到它可能是一个变量，不经披露则价值可以评的无限高，一经披露则变得一文不值;其次要考虑商业秘密的经济利益，这种经济利益包括权利人开发时的成本、权利人使用商业秘密产品在市场中的销售情况以及权利人保护商业秘密所支付的费用。在确定市场销售情况时，要考虑产品进入市场的投入、使用商业秘密获利情况、市场未来的发展对使用商业秘密产品的需求以及市场中替代产品的情况。因此，我国在司法实践确定商业秘密的价值基本上遵循下列原则：(1)开发所投入的成本;(2)在市场中历年的销售额和实现利税情况;(3)保密措施的投入。在商业秘密价值性的确认中应当避免主观臆断，决定产品的销售情况也不能完全依据市场销售额，还要看商业秘密在产品中的作用和该产品在市场中的垄断地位。商业秘密的权利人通过使用具有商业秘密的产品，取得市场的垄断地位以达到利益的最大化。如果该产品在与类似产品的竞争中未取得垄断地位，其价值就大打折扣。

　　4、具有实用性。根据《规定》第二条第三款之规定，实用性是指该信息具有确定的可应用性。因此，一信息若不具备可应用性则不能成为商业秘密，而且该信息的可应用性是确定无疑的。若该信息的可应用性尚未确定，在两可之间，则也不能成为商业秘密。

　　5、经权利人采取保密措施。根据《规定》第二条第四款之规定，权利人采取保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，并“尽了合理之努力”。这一要件是确认某一技术信息与经营信息成为商业秘密的关键，也是判断商业秘密存在的外在标志。若虽具备以上4个构成要件，但权利人