商业秘密和竞业限制

　　商业秘密和竞业限制中存在的问题及对策

　　从上述法律、法规及有关文件的规定可以看出，我国现有的关于商业秘密和竞业限制的规定存在以下问题：

　　1、商业秘密保护的法律不系统

　　我国关于商业秘密保护的规定只散见于法律、法规、行政规章、地方性立法，因此具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点。在保护商业秘密中，竞业限制是一个有效的保护方式。但是我国的竞业限制的条款与商业秘密保护条款一样零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。

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　　公司法、合伙企业法、个人独资企业法的竞业限制条款主要针对的是企业高级管理人员，对于企业员工，特别是科技人员的竞业限制没有作出规定。《关于企业员工流动若干问题的通知》《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是部门的一般规定，不具有权威性。国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第五条规定，承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。深圳经济特区和珠海出台的《企业技术秘密保护条例》是地方性立法，不具有普遍适用性。

　　其实，竞业禁止是把双刃剑。有专家认为，对企业来讲，通过竞业禁止避免员工离职的负面影响，但企业必须为此付出代价，为员工提供培训和晋升的机会，向员工支付合理报酬，向离职员工支付竞业禁止补偿，且不得以不正当理由逼迫员工离职，否则竞业禁止协议将归于无效。并非所有的员工都有可能接触到企业的商业秘密或者他们的离职能够给原企业的竞争造成妨碍，依此为标准，应将负有竞业禁止义务的人限定在特定的范围内。除此之外，对于没有特别技能或技术且职位较低的非要害部门、非关键职位的普通工薪人员，根本无竞业禁止之必要。在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。一般来讲，竞业禁止的地域应限制在可能给该企业的竞争带来现实的、实质性妨碍或危害的区域。否则的话，就是对其他企业自由用人的妨碍。

　　应对竞业禁止义务人做出合理的补偿给付。从既兼顾企业保护商业秘密，排斥不正当竞争之利益，同时又兼顾劳动者的生存权、就业权的原则出发，应对竞业禁止义务人做出合理补偿。同时，考虑到企业的实际支付能力，对义务人的补偿应参照义务人离职前的月工资标准或年薪并可上下浮动。但不宜过高或过低。

　　2、关于商业秘密和竞业限制立法的一些建议

　　由于我国关于商业秘密和竞业限制的规定还比较零散而不全面，缺乏权威性，我国迫切需要尽早出台一部系统的《商业秘密保护法》，以规范对商业秘密的保护，结束目前商业秘密保护不系统、不完善的混乱局面。法律应当明确规定企业高级管理人员、科技人员和接触企业商业秘密的一般员工在职期间负有法定的保密义务，而不是现在只有在约定的情况下才有保密义务。同时把竞业禁止条款在法律上予以明确规定，规定企业高级管理人员、科技人员和接触企业商业秘密的一般员工在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动;为了保护员工的合法权益，法律应该对以上各类人员的竞业禁止补偿费的最低标准、给付时间、竞业限制合理期限和违反竞业限制规定的责任作出规定。只有这样，才能更好地保护企业的商业秘密，又切实维护员工的合法权益，真正体现竞业禁止的精神。

　　因此合理构建竞业禁止法律体系在我国就十分必要。首先，应允许在保护商业秘密前提下合理的竞业禁止。有学者认为，竞业禁止侵害劳动者的劳动权，违反公序良俗，应为无效。但是，竞业禁止的效力不仅涉及到劳动权，而且还涉及到社会经济秩序问题。在我国经济生活中，一方面，人才流动日益普遍，一些雇员频频跳槽，部分跳槽者将原单位的商业秘密作为自己重新择业的“陪嫁”、“见面礼”。另一方面企业经营自主权进一步扩大，对利润地追逐使得一些单位沉溺于“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才，人才到手样样有”。这无疑加剧了企业商业秘密的流失，尤其是国有高科技企业由于分配机制的约束，商业秘密外流现象更是严重，造成了国有资产的大量流失，从而破坏了我国社会主义市场经济的公平竞争秩序，扰乱了社会经济生活。所以，合理的竞业禁止对于我国现阶段企业商业秘密保护和竞争秩序的维护具有积极意义。

　　其次，应以《商业秘密保护法》为基础建立合理竞业禁止的法律体系。目前我国正在起草商业秘密保护法，将其作为我国将来保护商业秘密的基本法律。由于合理的竞业禁止是防止商业秘密流失的有力措施之一，因此，有必要在未来出台的《商业秘密保护法》中明确规定竞业禁止制度，并且对竞业禁止的适用作出合理的限制，以抑制其负面影响的发生。当然，以《商业秘密保护法》为基础建立合理的竞业禁止制度并不是要排除《公司法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等部门法中有关竞业禁止规定的适用。在《商业秘密保护法》中主要采用授权性规范形式，授权企业可以与其职工签订竞业禁止协议;在《公司法》等诸法律中对董事、经理等人员的竞业禁止采用强制性规范方式，使其竞业禁止义务为法定义务，从而形成一个完整的旨在保护商业秘密的竞业禁止的法律体系。