国内民商事仲裁司法监督制度研究

一。引言

二。撤销仲裁裁决制度

(一)撤销仲裁裁决司法审查的范围

(二)审理撤销裁决案件的法律程序

(三)重新仲裁

三。不予执行仲裁裁决制度

(一)不予执行仲裁裁决司法审查的范围

(二)关于仲裁裁决能否预先排除适用该制度

四。二种制度之间的冲突及解决办法

(一)二种制度的比较及冲突

(二)解决办法

五。立法建议

一。引言

国内民商事仲裁(以下简称种裁)，是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或者方式。[1]作为一种制度化的司法外解决争议的方式，它与国家的诉讼制度和法院的司法活动存在着密切的关系。自仲裁与诉讼接轨以来，如何理顺仲裁与诉讼的关系，始终是民事诉讼理论和仲裁理论、司法实务中的重大课题。

仲裁与诉讼的关系，实质就是仲裁与司法权的关系，或者说是仲裁机构与法院的关系，是指司法(或者法院)对仲裁的支持①和监督关系。

法院对仲裁的监督关系，主要表现为以下二个方面：其一是开庭前的监督，即对仲裁协议的效力的审查与确认。仲裁法第20条规定，当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力。其二是仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法复审。[2]该监督又可具体分为二种制度，即申请撤销仲裁裁决制度和申请不予执行裁决制度。仲裁法第58条至61条对申请撤销仲裁裁决作了规定。民事诉讼法第217条对不予执行仲裁裁决作了规定。

本文以人民法院撤销裁决制度和不予执行裁决制度的司法监督方式为研究对象，采取理论联系实际的方法，指出该二种制度中存在的问题及冲突，并提出自己解决问题和矛盾的办法，以求教于专家及同仁。

二。关于申请撤销仲裁裁决制度

申请撤销仲裁裁决制度，是指对于符合法律规定情况的仲裁裁决，经由当事人提出申请，人民法院组成合议庭审查核实，裁定是否撤销仲裁裁决的制度。

仲裁法第58条至61条、最高人民法院《关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件几个具体问题的批复》和最高人民法院《关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉人民法院应如何处理问题的批复》等，对申请撤销仲裁裁决制度的申请时间、级别管辖和人民法院的审查范围、审理期限、处理方式和法律文书文书适用都作了明确的规定。

(一)撤销仲裁裁决司法审查的范围

关于撤销裁决审查的范围，争议的问题有二：

1.程序与实体之争

对仲裁决法第58条的规定，司法实务中，往往称为程序审查。现以该条的规定为例，进行具体分析。第58条第一、二、六项，即“没有仲裁协议”、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，上述规定，既不同于严格意义上的程序内容，因为上述审查内容必须依据有关仲裁争议的具体情况来判断从而牵涉到有关裁决的实体因素，又有别于实体内容，因为它并没有对当事人争议的是非曲直进行直接的判断，而是另辟蹊径，从间接的角度否定裁决的合法性;第三项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，显而易见属于对仲裁程序的监督;第四、五项，即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”，属于对仲裁实体内容的监督。

笔者作出上述判断的理由是对程序和实体概念的认识。众所周知，传统法学理论将法分为实体法和程序法。与上述分类相对应，法律规范分为实体法规范和程序法规范，法律问题可分为实体法问题和程序法问题。尽管对上述分类理论界存在分歧，[3]但笔者认为，严格意义上的仲裁程序，主要包括对仲裁的申请和受理手续、仲裁庭的组成、仲裁庭开庭和裁决的具体规则、裁决的撤销和执行规则等保证权利和义务得以实施的程序的规则。实体内容，则是指与当事人的权利义务有直接联系的有关事实与法律，即争议的事实是否确凿，适用的法律②是否正确。

第58条第3款，即“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”，属于实体方面的监督。

“公共利益‘，不同法系有不同的称谓，大陆法系国家称为”公共秩序“，英美法系国家称为”公共政策“，台湾地区法律称为”公序良俗“，通常都是指国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。┅┅，乃至私有财产、财产继承，皆属于公共秩序。[4]根据公共利益的内容及类型[5]来看，属于实体内容的监督。

笔者认为，仲裁法上述规定，人民法院对仲裁裁决的司法监督不仅包括程序，而且包括实体。所以将撤销仲裁裁决的审查认为仅是程序审查是没有法律依据。

2.撤销仲裁裁决的司法审查范围的适当性

世界主要国家的国内法、国际条约和国际惯例中通行的监督范围，或者说国际社会的立法通例，主要包括：争议的事项没有可仲裁性，当事人无行为能力，当事人无陈述机会，缺乏仲裁协议或仲裁协议无效，仲裁庭组成不当，仲裁程序不当或违法，仲裁员超越权限，仲裁员欺诈、受贿渎职，裁决形式缺陷，仲裁违反公共政策等等。[6]即通行的做法是对非实体内容进行广泛的监督，对于仲裁裁决的实体内容的监督仅以公共政策审查为限。[7]对其他实体内容不予干预。总之，缩小司法审查的范围，弱化法院对仲裁的监督和干预，是大多数国家的仲裁立法和实践的一般趋势。

而仲裁法却对仲裁裁决在实体内容与非实体内容方面都实行充分的、严格的司法监督。存在监督内容不当的弊端。

司法监督不当，主要指人民法院在撤销裁决制度中司法审查的范围过宽，既包括程序监督，也包括实体监督。与大多数国家和地区的仲裁立法与实践的一般趋势相冲突。为此有的学者提出了人民法院撤销裁决程序司法审查的范围：(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或没有达成书面的仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构越权仲裁的：(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的;(5)仲裁决员未能处断当事人提交的一切争端的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁断行为的;(7)裁决以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的。[8]

上述观点克服了仲裁法监督内容不当的弊端，笔者认为，人民法院授引社会公共利益作为撤销的根据时，应当明确公共利益作用的对象是裁决的实体内容，而不是程序内容。同时根据大多数国家的通行的的做法，当仲裁裁决违反国家公共利益时，法院可以对仲裁裁决进行监督与纠正，而不必囿于当事人的申请。

(三)审理撤销仲裁裁决案件的法律程序

仲裁法对审理撤销仲裁裁决案件适用何种法律程序没有作具体规定。因此，仲裁委员会所在的中级人民法院组成合议庭后适用何种程序进行审理做法不一。有的只进行书面审理，便作出裁定。笔者称为书面审方式;有的则公开开庭听证，听取申请人与被申请人的意见后作出裁定。笔者称之为听证方式。但通行的做法是书面审方式。

书面审方式的法律依据是民事诉讼法第152条第1款的规定。但该规定的适用范围是上诉案件。适用条件是案件事实清楚，合议庭认为不需要开庭审理。而申请撤销仲裁裁决案件不是上诉案件，直接适用书面审理方式没有法律依据。

听证方式，民事诉讼法及仲裁法均没有规定。从学理上讲，笔者认为，听证类似于庭前交换证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条的规定，开庭审理前是否交换证据，取决是当事人的申请或者人民法院的决定。证据交换的目的是为了确定当事人争议的主要问题，为开庭审理做好准备。但申请撤销仲裁裁决案件不是民商事争议案件，而是申请人申请人民法院撤销仲裁庭作出的仲裁裁决的案件，只有申请人经过申请才能启动该程序。其目的是为了撤销仲裁庭业已作出的，且已发生法律效力的裁决，并不是直接解决当事人之间的争议。因此，申请撤销仲裁裁决案件适用民事诉讼的证据交换制度没有法律根据。

为此，有的学者提出了适用特别程序审理此类案件的设想。即采用听证的方式，由申请人举证证明裁决中存在的法定撤销情形，允许对方当事人通过质证、提出反证等方式进行抗辩，然后由人民法院判明证据真伪及其效力并作出裁决。[9]该观点有可取之处。但与民事诉讼法规定的特别程序不协调。民事诉讼法规定了四种③适用特别程序审理的案件，不包括撤销仲裁裁决案件。特别程序可以适用简易程序审理，但撤销裁决案件不能适用简易程序审理。特别程序的审理期限是在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结，而撤销裁决案件则是在受理申请之日起两个月内审结。但也存在共同之处，如一审终审制。适用特别程序审理的案件中当出现与生效判决事实或者原因相反的事实或者原因后，人民法院可以作出新的判决，撤销原判决。根据相关司法解释，④撤销仲裁裁决案件是一审终审，不能上诉，不得申请再审，也不受理人民检察院的抗诉。即使裁定是错误的，人民法院也不会撤销。对此的救济方式只能是裁定生效后，当事人重新达成仲裁协议申请重新仲裁或者向人民法院提起诉讼。因此，撤销仲裁裁决案件适用特别程序审理，没有明确的法律依据。

笔者认为，适用何种程序对撤销仲裁裁决案件进行审理，取决于两个前提：其一，保证仲裁的效率性和公正性。效率性表现在当事人享有充分的意思自治权，使得仲裁具有诉讼无法比拟的程序简便、结案迅速、节省时间与费用的优点。但同时，如果缺乏公正性，效率再高的仲裁，也不会发挥其应有的作用。其二，司法审查是保证仲裁公平正义和防止权利滥用的必要手段和保障。在上述二个前提下，设计撤销仲裁裁决案件的审理程序，就有了明确的价值目标的取向。因此，笔者将该程序作如下设计：该程序为特别程序。适用普通程序审理，实行一审终审制。申请撤销仲裁裁决申请人的申请书须列对方为被申请人，并根据对方人数提出相应数目的副本以送达对方。举行听审方式，⑤听取申请人与被申请人对仲裁裁决是否有法定撤销情形进行举证和质证，合议庭进行认证。进行听审辩论。当事人最后陈述。不适用调解方式。⑥合议庭在合议的基础上作出裁定。并送达当事人。

(三)重新仲裁

仲裁法第61条规定了重新仲裁决制度。即人民法院受理当事人申请撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

上述规定中需要探讨的问题是：1.在何种情形下通知仲裁庭重新仲裁2.仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接进行司法审查

问题一，仲裁法没有作具体规定，通常由人民法院来掌握。通常认为，对仲裁程序违反法定程序;裁决所依据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，可以通知仲裁庭重新仲裁。[10]有的学者除了同意上述三种情形外，认为裁决的事项不属于仲裁协议范围的，可以通知仲裁庭重新仲裁。[11]笔者认为，裁决的事项不属于仲裁协议范围，属于仲裁庭无权仲裁。通知仲裁庭重新仲裁不能使仲裁庭取得仲裁的权利，除非当事人对超过仲裁协议的商事争议事项重新达成仲裁协议，但与通知重新仲裁没有关系。因此，该情形不能通知仲裁庭重新仲裁。为此，笔者赞同第一种观点。

问题二，仲裁庭重新仲裁作出裁决，可能发生以下结果：一是全部改变了原来的裁决，即与原裁决结果相反;二是在程序上纠正了原裁决的错误，与原裁决结果相同;三是仲裁庭仍坚持原判决意见，虽重新仲裁，但与原裁决结果相同。无论出现哪种情况，都出现了两个生效的裁决。只要仲裁庭重新作出裁决，人民法院就要驳回申请人申请。对仲裁庭重新作出的新的裁决，根据仲裁法的规定，人民法院不能直接对该裁决行使司法监督权。

三。关于不予执行仲裁裁决制度

人民法院受理当事人的执行申请后，应当及时执行仲裁裁决。但是，如果被执行人提出证据证明仲裁裁决有不应执行的情况的，可以请求人民法院不予执行该裁决。人民法院组成合议庭审查后，裁定予以执行或者不予执行的制度。

(一)不予执行仲裁裁决司法审查的范围

不予执行仲裁裁决的司法审查范围，是民事诉讼法第217条的规定。与申请撤销仲裁裁决的司法审查范围，仲裁决法第58条的规定相比较，会发现：有四个方面完全相同，①有二个方面不同。不同的方面是：申请撤销裁决的规定是，裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;而不予执行的规定是，认定事实的主要证据不足的，适用法律确有错误的。通过比较，可以得出不予执行司法审查的范围包括实体审查和法律审查。这是一个不争的事实。

笔者认为，上述二个方面的司法审查，不符合仲裁制度的基本要求。人民法院对仲裁裁决只应审查程序问题，不应进行实体审查和法律审查。否则就是赋予法院以全面审查和否定权，导致一裁终局成为一句空话，造成事实上的一裁一审。

(二)关于仲裁裁决能否预先排除适用该制度

不予执行仲裁裁决司法审查的范围，根据民事诉讼法第271条第1款第四、五项的规定，即认定事实的主要证据不足、适用法律确有错误。包括实体审查和法律审查。当仲裁裁决生效后，一方当事人可以向人民法院申请执行，被申请人提出证据裁决有上述情形的，人民法院应当裁定不予执行。这是民事诉讼法规定的人民法院的权利。当事人必须受此约束。不能排除适用。但仲裁裁决能否预先排除适用上述二项规定呢

仲裁法第54条规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不写明争议事实和裁决理由的，可以不写。”裁决书如按当事人的协议不写明争议的事实和裁决理由，执行程序中被申请人就无法以证据证明该裁决书认定事实的主要证据不足或者适用法律确有错误，人民法院也就无法对裁决认定的事实是否正确及适用的法律是否适当作出审查。于是便排除了人民法院对裁决实体及适用法律方面的司法审查。[12]因此，当事人通过协议的方式，告知仲裁庭在裁决中不写争议的事实和裁决的理由，即预先排除了不予执行裁决制度对实体和适用法律二个方面的司法审查。

但在司法审查过程中能否实际排除该制度的适用，是问题的关键。当事人通过协议同意在裁决中不写明争议的事实和裁决的理由，并不能说被申请人不能以认定事实错误和适用法律不当为由向人民法院申请不予执行裁决。当被申请人持有上述二个方面的证据申请人民法院申请不予执行时，人民法院能否不予执行裁决，是问题的另一关键。

笔者认为，当事人协议在裁决中不写明争议的事实和裁决的理由是由仲裁的意思自治原则所决定的。有其充分的法理依据。但不写明争议的事实和裁决的理由，并不意味着当事人不能在执行程序中以认定事实错误和适用法律不当的理由向人民法院申请不予执行。因为，不予执行裁决司法审查的范围是法定的，当事人不能以“协议”的方式预先排除适用。此其一。在执行程序中，只要被申请人提出证据来证明裁决认定事实的主要证据不足，或者适用法律确有错误，人民法院即应当裁定对裁决不予执行。这是法律赋予人民法院的权利。此其二。尽管裁决书中没有写明争议事实和适用法律，但人民法院接受被申请人的申请后，可以通过查阅仲裁卷宗等方式，知悉争议的事实和裁决的理由。通过与被申请人提供的证据相对照，即得出裁决认定事实的主要证据是否充分，适用法律是否适当的结论。此其三。即使上述观点成立，人民法院不予执行裁决的另一个法律利器，社会公共利益，也可以发挥重要作用，从而达到不予执行裁决的目的。此其四。因此，仲裁裁决不能预先排除适用不予执行制度。

四。二种制度之间的冲突及解决办法

撤销仲裁裁决决及不予执行裁决二种制度，是人民法院司法监督的主要内容。但二种制度之间存在着矛盾和冲突，如何协调这二种制度之间的关系，发挥各自的功能，是仲裁理论及司法实践不能回避的问题。

(一)二种制度的比较及冲突

为了理顺二种制度之间的关系，首先应当对二种制度进行比较，在比较中发现冲突所在，然后，才能找到解决冲突的办法。

二种制度的相同点：1.二种制度的启动必须由当事人向人民法院提出申请，人民法院不能依职权主动对仲裁裁决进行审查。2.二种制度司法审查的法定事由有四项是完全相同的。即(1)没有仲裁协议;(2)仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序;(4)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁断行为。3.二种制度适用的法律后果基本相同。即或者裁定驳回申请人的申请(或者予以执行)，或者裁定撤销(或者不予执行)。4.裁定撤销或者不予执行仲裁裁决后的救济方式相同。即当事人就该纠纷根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。⑦二种制度的区别：1.申请的主体不同。申请撤销裁决的主体，仲裁的申请人和被申请人均可以提出申请。不予执行裁决的申请主体只能是被执行人。即二者的侧重点不同，撤销裁决同时兼顾胜诉方的利益，而不予执行侧重于被诉方的利益。2.申请人时间不同。申请撤销裁决的时间是自当事人收到裁决书之日起六个月。⑧也就是说，当事人可以在申请执行前提出，也可以在执行程序中提出。不予执行裁决的申请，只能由被申请人在执行程序中提出。3.二种制度中有二项法定的理由不同。撤销裁决的法定情形中有二种，即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”。而在不予执行制度中变成了“认定事实的主要证据不足”、“适用法律确有错误”。4.申请受理的法院不同。撤销裁决案件，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。申请不予执行裁决案件，由执行法院(可能是中级人民法院，也可能是基层人民法院)管辖。5.二种制度的法律后果不完全相同。撤销裁决案件的法律后果之一，人民法院认为可由仲裁庭重新作出仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。而在不予执行制度中，人民法院无须通知仲裁庭重新仲裁。

通过上述二种制度的比较，可以发现二种制度存在着冲突：

冲突一，撤销裁决案件只能由中级人民法院管辖，而不予执行案件，除中级人民法院管辖外，基层人民法院也有管辖权。根据二种制度司法审查的范围的规定，在基层人民法院管辖不予执行的案件时，其可以对裁决的实体和适用法律二个方面进行审查，而中级人法院却无此权利。中级人民法院的审查权限还不如基层人民法院大。这在权限上是本末倒置。笔者认为，出现此问题的原因，在于二种制度分别规定在不同的法律中，撤销裁决制度规定在仲裁法中，而不予执行裁决制度规定在民事诉讼法中。二部法律没有进行必要的协调，不能不说是立法上的失误。

冲突二，二种制度之间没有联系。即撤销裁决制度与不予执行制度各自为战，互不干涉。不论撤销裁决程序出现何种法律后果，在不予执行程序中仍可以申请不予执行裁决。同时，由于二种制度中的法定情形存在不同之处，撤销裁决还不如不予执行裁决来得彻底。这样就造成了人民法院的重复劳动，也使得撤销裁决制度形同虚设。

冲突三，如上所述，不予执行裁决的申请只能在执行程序中提出，由执行程序对裁决进行程序、实体和法律进行审查，而对撤销裁决案件而言，由人民法院的审判程序进行，审判程序却只能对裁决的程序性问题进行审查。这既不符合人民法院的内部分工，也不符合审执分离的原则。

(二)解决办法

二种制度之间存在着矛盾和冲突，应当如何解决学者提出了解决办法：有的学者指出，鉴于撤销裁决和裁定不予执行这两种具体司法救济手段的自身特点，以及现有立法中出现的矛盾冲突，建议以前者吸收后者，使撤销裁决作为仲裁司法监督的唯一救济手段。但对审查的范围不包括实体和法律审查。[13]

有的学者建议将不予执行仲裁裁决程序中那些对裁决进行实体审查的事项归入申请撤销仲裁裁决程序中，由当事人向中级人民法院提出申请，由中级人民法院一并进行审查。但保留不予执行程序，但应限制在只审查仲裁裁决有无违反社会公共利益这一项。而且不予执行仲裁裁决只能由人民法院依职权主动进行，不必要当事人申请。[14]

比较而言，笔者倾向于第二种意见，但需要修正。理由是：其一，通过上述对二种制度的比较，可以看出，二种制度存在重复，特别是在司法审查的范围方面，将二种制度中相同的内容进行合并没有技术上的障碍。同时，作为司法监督的二种重要方式，合并后其功能不但不会失去，而且可以更好地发挥作用。其二，撤销裁决案件，法律授予中级人民法院管辖，当属审判程序解决的问题。而不予执行裁决案件则属执行程序解决。不符合人民法院的内部分工和审执分离的原则，因此，将不予执行裁决制度与撤销裁决制度司法审查范围相同的部分并入撤销裁决制度应是理性的选择。但应对司法审查的范围进行重新调整。其三，不予执行制度仍有保留的必要。但应由中级人民法院管辖。理由是，我国是《纽约公约》的缔约国，该公约是最全面的关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约。[15]该条约中最重要的内容是对外国裁决在执行中的司法审查。即可能对外国仲裁裁决不予执行。随着中国加入WTO，国内仲裁和外国仲裁的司法监督体制将并轨，是大势所趋。同时，日本、德国、英国等国家均规定了执行程序中的司法审查权。同时，不予执行裁决案件应由中级人民法院管辖。

五。立法建议

在上述研究的基础上，笔者建议对仲裁法及民事诉讼法进行相应的修改。具体建议为：

建议一，参照民事诉讼法第217条，将仲裁法第58条修改为：

“第58条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款、没有达成书面的仲裁协议，或者仲裁协议失效的;

(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构越权仲裁的：

(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

(4)申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的;

(5)仲裁决员未能处断当事人提交的一切争端的;

(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁断行为的;

(7)裁决以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的：

(8)裁决所依据的民事或者刑事判决及其他裁判或行政处分已变更的。

人民法院组成合议庭审查该裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决的实体内容违背社会公共利益的，无论当事人申请与否，应当裁定撤销。“

建议二，删除仲裁法第63条。⑨建议三，将民事诉讼法第217条第2款修改为：

“被申请人提出证据仲裁裁决已被撤销的，经人民法院组成合议庭核实，裁定不予执行。”

建议四，将仲裁法第61条修改为：

“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，有如下情形之一的，可以通知仲裁庭重新仲裁：

(1)仲裁程序违反法定程序的;

(2)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(3)裁决所依据的证据是伪造的仲裁庭重新仲裁的，人民法院裁定驳回申请人申请;仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院依法作出裁定更多精彩内容请进入专题