国际商事仲裁规则适用性问题探析

【商事仲裁】国际商事仲裁规则适用性问题探析

国际商事仲裁规则适用性问题是一个长期被仲裁学界忽视的有关仲裁规则的重大问题。本文在分别对临时仲裁庭仲裁规则和机构仲裁规则以及UNCITRAL仲裁规则在常设仲裁机构中的适用问题进行分析的基础上，认为仲裁规则的适用本来与仲裁协议效力的认定并无关系，但因我国将对仲裁机构的约定作为仲裁协议生效要件之一，因而当事人对仲裁规则的选择适用会影响仲裁协议的效力。

国际商事仲裁规则是在国际商事仲裁活动中，规范国际商事仲裁活动进行的具体程序以及此程序中相应的仲裁法律关系的规则[①]，旨在调整仲裁程序参与人之间[②]的权利和义务，从而保证仲裁程序高效有序地进行。国际商事仲裁规则对于仲裁机构有序的协助仲裁庭工作、仲裁庭依法公平公正裁决案件、仲裁当事人遵循基本的仲裁程序都具有重要意义。世界知名仲裁机构以及联合国国际贸易法委员会均制定了体现自身特色的仲裁规则，并对仲裁实践中如何运用仲裁规则进行了深入而全面的研究[③]，但对于国际商事仲裁规则的适用性等问题却鲜有涉及，不能不说是仲裁规则研究中的一个缺憾，因而本文拟就仲裁规则的适用的决定者以及如何适用仲裁规则问题作一探析，以求教于学界。

一、临时仲裁庭仲裁规则的适用

临时仲裁庭仲裁规则适用的决定者是仲裁当事人和临时仲裁庭。基于仲裁的契约性和仲裁的当事人意思自治原则，仲裁当事人可以在仲裁协议中就临时仲裁庭仲裁规则的适用作出明确约定。临时仲裁是仲裁的初始形态，是19世纪中叶常设机构仲裁出现以前唯一的商事仲裁组织形式。临时仲裁的一个显著特点就是，可以量身定作来满足当事人的意愿和符合特定争议的事实。[④]它不依赖于任何常设仲裁机构和仲裁组织，仲裁庭的组成人员由双方当事人协商确定，案件审理终结并作出裁决后，该临时仲裁庭即行解散。“临时仲裁是基于特定协定或者争议而特别设立的一种仲裁方式。”[⑤]如果当事人在临时仲裁中能够进行充分的合作，则“临时仲裁和机构仲裁之间的差异恰如量身定作的衣服和所购买的‘现成衣服’之间的差异。”[⑥]因而当事人应在仲裁协议中对有关仲裁审理的诸多事项比如仲裁庭的组成人员、仲裁地点、仲裁适用的规则等作出约定。当事人在仲裁协议中对上述仲裁事项的具体约定实际就是对仲裁庭临时仲裁规则的拟定。

如果当事人未在仲裁协议中就临时仲裁庭规则的适用作出约定，通常他们可以授权仲裁庭决定仲裁过程中所应遵守的程序规则。由于临时仲裁缺乏必要的商事仲裁程序的管理和监督，使仲裁中的诸多事项必须依赖于当事人的充分合作。缺乏这样的合作则临时仲裁难以为继。比如一方当事人不愿仲裁，则临时仲裁缺乏必要的手段保证仲裁庭的组成。[⑦]当事人通过对仲裁员公正性的质疑以及提出管辖异议的方式可进一步达到拖延仲裁程序的目的。双方当事人必须合意达成一套程序规则来克服临时仲裁上述弊端，或者可资利用的仲裁所在地法律能够给予必要的支持。此外，如当事人指定的仲裁员因病、出国、死亡等事实上无法履行职责的情况出现或者仲裁员自身不予配合，则仲裁程序就无法进行下去，仲裁庭无法就临时仲裁庭仲裁规则的适用作出决定。在这种情况下，需要解决的首要问题是临时仲裁庭的组成问题。世界上多数国家仲裁法律通常会对此种情况下仲裁庭组成的补救措施作出明确规定，以确保仲裁庭的组成以及仲裁庭可以按照当事人约定或者自行决定的仲裁庭临时仲裁规则将仲裁程序顺利进行下去。“临时仲裁仅在仲裁庭组成且已确定了适当的一套规则后，才会在一方当事人未能或者拒绝参与程序时，如同机构仲裁一样继续顺利进行其程序。”[⑧]

临时仲裁庭仲裁规则适用的一个典型例子是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称UNCITRAL仲裁规则)的适用问题。如前章所提及的那样，UNCITRAL仲裁规则是联合国国际贸易法委员会组织不同法系专家吸收先进的常设仲裁机构仲裁规则的基础上制定的专门适用于临时仲裁的规则。UNCITRAL仲裁规则发布三十多年的实践证明，该仲裁规则不但广泛适用于当事人约定的临时仲裁当中，而且许多常设仲裁机构亦允许当事人选择适用UNCITRAL仲裁规则。基于仲裁的契约性本质以及当事人意思自治原则，UNCITRAL仲裁规则并未要求当事人要完整采纳规则。当事人可以修正仲裁规则，但是“对仲裁规则的任何修正必须是书面的以确保它的存在以及修改的精确范围”。[⑨]在典型的临时仲裁中，既可在仲裁条款中也可在独立的仲裁协议书甚至在开庭后由双方当事人对UNCITRAL仲裁规则作出修正。[⑩]临时仲裁庭没有专门的仲裁规则，当事人通过约定或者仲裁庭受当事人的委托决定适用较为完善的UNCITRAL仲裁规则有利于临时仲裁庭仲裁活动的顺利进行。因此，UNCITRAL仲裁规则在临时仲裁中发挥着重要的不可替代的作用。

二、机构仲裁规则的适用

常设仲裁机构仲裁规则又可称为机构仲裁规则。机构仲裁是指当事人将争议提交既存仲裁机构并按照由该仲裁机构管理或者指导的程序进行的仲裁。[ ]其是商事仲裁发展到一定历史阶段的产物，虽晚于临时仲裁，但目前已成为国际商事仲裁中最为重要的仲裁形式。机构仲裁以有组织形态给当事人提供包括使用仲裁设施以及程序管理服务，对于仲裁庭的组成、仲裁员的选任以及回避更换等事项有一套预设的仲裁规则。对于这一套预设仲裁规则的适用当事人和常设仲裁机构均具有决定权。通常而言，当事人会在仲裁协议中就仲裁规则的适用作出明确约定[ ]，但更多的时候，当事人仅对仲裁机构作出约定而未对仲裁规则的适用作出选择。那么在当事人未明确约定适用仲裁机构仲裁规则的情况下，是否可以推定当事人选择适用的就是该仲裁机构的仲裁规则呢应该说，当事人选择将争议交付该仲裁机构仲裁并不意味着必然同意适用该仲裁机构仲裁规则进行仲裁。仲裁机构为达到明确当事人选择适用仲裁规则的目的，通常会通过仲裁规则对此作出推定。仲裁机构对当事人选择适用仲裁规则的推定主要有两种作法：一是规定当事人约定将争议交付该仲裁机构仲裁，就意味着适用该仲裁机构仲裁规则。比如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(以下简称LCIA仲裁规则)规定，仲裁协议或提交仲裁或者委托仲裁的协议以书面和任何规定按照伦敦国际仲裁院仲裁规则或由伦敦国际仲裁院仲裁的，应视为当事人均已书面同意，仲裁应按照下列规则或者按照仲裁院其后采纳并于仲裁开始前已经生效的修订过的仲裁规则进行。[ ]《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》(以下简称SIAC仲裁规则)规定，本规则应适用于仲裁全过程。[ ]《日本仲裁协会商事仲裁规则》亦规定，当事人同意根据协会仲裁规则将他们的争议提交仲裁，或者由本协会进行仲裁，应适用本规则。[ ]二是原则上要求当事人按照该会仲裁规则进行仲裁，但给予当事人选择适用其他仲裁机构仲裁规则或者对仲裁规则作出任何修改的权利。比如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称CIETAC仲裁规则)规定，“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的, 均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”[ ]《美国仲裁协会国际仲裁规则》(以下简称AAA国际仲裁规则)亦规定，当事人书面同意按本国际仲裁规则仲裁争议，或者在未指明特定仲裁规则的情况下将国际争议提交国际争议解决中心或者美国仲裁协会仲裁，应根据仲裁开始之日有效的本规则进行，当事各方可以书面形式对本规则进行任何修正。[ ]

如上所述，机构仲裁规则的适用主要体现为如下几个原则：一是尊重当事人意思自治，由当事人对机构仲裁规则的适用进行明确约定。通常当事人选定了某仲裁机构亦会约定适用该仲裁机构仲裁规则;二是当事人未对机构仲裁规则的适用作出约定，则意味着当事人同意适用其选择的仲裁机构的仲裁规则。仲裁机构通常会在其仲裁规则中对此进行明确规定;三是当事人选择某仲裁机构但明确约定适用其他仲裁规则，则当事人能否适用其他仲裁规则进行仲裁则要视该仲裁机构仲裁规则的规定。

三、UNCITRAL仲裁规则在常设仲裁机构中的适用

UNCITRAL仲裁规则在常设仲裁机构的适用亦属仲裁规则适用中的一个重要问题。[ ]UNCITRAL仲裁规则本主要是为临时仲裁定身量作以供临时仲裁当事人或者临时仲裁庭选择适用的一套仲裁规则。然而仲裁实践中，当事人有可能会在仲裁协议中约定将争议提交某常设仲裁机构仲裁但需适用UNCITRAL仲裁规则。这样就会产生两个问题，一是当事人能否约定由常设仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则进行仲裁;二是此种情况下的仲裁属于临时仲裁还是机构仲裁。仲裁的契约性本质以及当事人意思自治原则赋予仲裁当事人就仲裁程序的任何事项作出约定的权利，因而仲裁当事人当然有权约定由常设仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则进行仲裁。当然还要视仲裁机构仲裁规则对此问题的具体规定，如上文所述，有的仲裁机构仲裁规则明确规定当事人可约定适用其他仲裁规则，则该仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则进行仲裁则不成问题。即使仲裁机构仲裁规则并未对此作出明确规定，但基于仲裁的当事人意思自治原则，通常在仲裁实践中，多数亦不会拒绝当事人适用UNCITRAL仲裁规则在仲裁机构进行仲裁的要求。从国际仲裁实践来看，许多知名常设仲裁机构愿意作为执行UNCITRAL仲裁规则的管理机构，并收取相当的管理报酬。即使此时仲裁并不依该机构的仲裁规则进行。比如ICC仲裁规则附件三规定，任何请求国际商会作为指定权威机构的行为必须和UNCITRAL中指定国际商会作为权威机构的规则或者其他临时仲裁程序一致，并同时支付2500美元，该笔费用概不退还。未付该笔费用，任何请求均不予考虑。对于任何其他服务，国际商会将根据相应的服务自行确定管理费用，最多不超过10000美金。[ ]国际争议解决中心、伦敦国际仲裁院以及常设仲裁院(PCA)均同意提供这样的服务。[ ]如果当事人将争议交付常设仲裁机构仲裁并约定适用UNCITRAL仲裁规则，则意味着由常设仲裁机构作为执行UNCITRAL仲裁规则时负责指定仲裁员的机构，管理当事人之间适用的UNCITRAL仲裁规则进行的仲裁，则“这样的仲裁应属于机构仲裁，而不再具有临时仲裁的性质。”[21]比如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院2007年共受理仲裁案件170件，其中SCC仲裁规则的案件有105件，适用SCC加速仲裁规则的案件有55件，临时仲裁案件有5件，适用UNCITRAL仲裁规则的案件有5件。[22]由此可见，斯德哥尔摩商事仲裁院是将对于当事人约定适用UNCITRAL仲裁规则的案件，均统计为该仲裁院的仲裁案件。

美国仲裁协会就适用UNCITRAL仲裁规则的问题专门制定了《关于适用UNCITRAL仲裁规则在美国仲裁协会仲裁案件的程序》。对于AAA管理的适用UNCITRAL仲裁规则的国际案件，AAA提供的服务内容主要有两个：一是作为权威机构，代当事人指定独任仲裁员、合议庭或者首席仲裁员;就当事人对仲裁员的投诉作出决定;指定替代仲裁员;对仲裁员收取的费用提供咨询;二是提供仲裁管理服务。即为当事人和仲裁员提供根据UNCITRAL仲裁规则在美国境内外仲裁所需的仲裁管理服务，主要包括如下几项：(1)与双方当事人沟通，转交仲裁当事人双方之间的材料;(2)安排开庭时间和地点;(3)协助租赁庭室;(4)记录服务、翻译服务;(5)代为收取仲裁员的费用和预付款;(6)其他服务。[23]

四、仲裁规则的适用与仲裁协议的有效性

当事人仅在仲裁协议中就某一仲裁机构仲裁规则的适用进行了约定而未对仲裁机构作出约定，则这样的仲裁协议的效力如何从多数国家的仲裁实践来看，这本就不是一个问题，也就是说仲裁规则的适用与仲裁协议的效力并无联系。当事人选定了某一仲裁机构的仲裁规则除非另有特别约定，则应视为当事人同意由该仲裁机构对案件进行仲裁解决。主要理由如下：一是常设仲裁机构制定仲裁规则的目的是为当事人在本机构仲裁中提供一套完善的体现本机构仲裁特色的程序规则。通常情况下，该仲裁机构仲裁规则的适用范围和对象也主要是该仲裁机构受理的仲裁案件以及在该仲裁机构进行仲裁的当事人。因而，既然当事人选择适用特定仲裁机构仲裁规则，而又未对仲裁机构的选择作其他特别约定，则当事人选择的仲裁机构就是制定其选择适用的仲裁规则的那个仲裁机构;二是国际商事仲裁的普遍作法是既承认临时仲裁又承认机构仲裁，也就是说对仲裁机构的约定并非仲裁协议有效的要件之一。通常而言，只要仲裁协议反映出当事人将争议交付仲裁解决的真实意思表示或者指出仲裁庭的组成方式则这样的仲裁协议就是有效的。

[24]从国际商事仲裁实践来看，世界主要仲裁机构所提供的标准仲裁条款均对仲裁机构仲裁规则的适用而非仲裁机构的选择进行提示。比如ICC推荐的标准仲裁条款为：“凡产生于或与本合同有关的一切争议均应按照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或者数名仲裁员终局解决。”LCIA的推荐性仲裁条款为：“由于本合同而产生的或者与本合同有关的任何争议，包括对其存在、效力或者终止的任何问题的争议，均应按照伦敦国际仲裁院仲裁规则提交仲裁通过仲裁予以最终解决，伦敦国际仲裁院的规则被视为已并入本条款之内。”因而，依据国际商事仲裁的普遍实践，我们可以得出的结论是，仲裁规则的适用与仲裁协议的效力并无关系，当事人只要选择了适用常设仲裁机构制定的仲裁规则且无其他特别约定，则视为当事人同意将争议提交该仲裁机构仲裁解决。

然而这本在世界多数国家仲裁实践中不存在的问题，却在我国成为一个不得不严肃对待的问题。这是因为根据我国仲裁法的规定，“选定的仲裁委员会”是仲裁协议的生效要件之一，我国仲裁法第18条还规定，对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的仲裁协议无效。很显然这是将对仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的强制性认定条件。那么当事人在仲裁协议中仅约定了争议适用的仲裁机构的仲裁规则，而并未对仲裁机构的选择进行明确约定，则这样的仲裁协议在我国是否是有效的呢我国最高法院的看法是，对仲裁机构的明确选择是我国仲裁协议有效的强制性要件之一，因而仲裁协议仅约定争议适用的仲裁规则的，视为当事人未约定仲裁机构，除非当事人就仲裁机构的选择达成一致。

[25]也就是说，我国最高法院对此种仲裁协议的效力持否定态度。如上所析，当事人在仲裁协议中虽未约定明确的仲裁机构，但其对仲裁所适用的机构仲裁规则作出约定，则表明了三点：一是当事人具有通过仲裁解决他们之间争议的真实意思表示;二是当事人同意适用特定仲裁机构的仲裁规则进行仲裁;三是当事人并未就应由制定特定仲裁机构以外的仲裁机构仲裁解决其争议的特别约定。因而有理由相信当事人的真实意思就是由该仲裁机构适用该仲裁机构仲裁规则来解决当事人之间的争议。因而此类仲裁协议应该是有效的，而并不能仅以其未对仲裁机构的约定进行明确约定而断然否定仲裁协议的效力。我国有仲裁机构认为，当事人仅约定争议适用的仲裁规则而未约定仲裁机构的这种对仲裁机构选择的不明确性可通过仲裁规则的特别规定来加以弥补，对当事人由特定仲裁机构仲裁的意思表示进行推定。

CIETAC仲裁规则规定“凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为将争议提交仲裁委员会仲裁。”[26]我国北京、广州等仲裁机构仲裁规则亦对此问题作了类似规定。[27]我国最高法院亦考虑到断然否定此类仲裁协议的效力与“支持和鼓励仲裁发展”的司法政策不合，也不符合仲裁的当事人意思自治原则，因而借鉴我国仲裁实务界的作法，对此类仲裁协议的效力进行有限承认，即仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的为无效，但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。[28]