论民事执行和解协议的效力

【和解协议的效力】论民事执行和解协议的效力

摘要：本文对我国现行法律及司法解释中关于民事执行和解协议效力的规定及其存在的弊病作出说明，结合大陆法系主要国家的相关规定，提出应当赋予执行和解协议以执行力的观点，并从尊重当事人的意思自治、执行效率及法律程序的本质三个方面加以论述。

关键词：执行和解 和解协议 和解协议效力

一、概述

(一)执行和解的概念

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”该条确立了我国民事诉讼中的执行和解制度。执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。[i]执行和解是当事人行使处分权的行为，是《民事诉讼法》第13条规定的处分原则在执行程序中的体现。民事诉讼中双方争议的是民事权利，根据民法中“意思自治”的原则，当事人有权自主决定如何处分自己的权利。在诉讼过程中，虽然有行使国家公权力的法院的介入，但仍然不改变这一权利的性质。在整个民事诉讼过程中，诉讼中的和解与执行中的和解集中体现了当事人处分权的行使。只要和解协议是双方当事人在自愿协商的基础上达成的，并且不违反法律规定，不损害他人的合法权益及社会公共利益，就应当肯定其效力。这不仅是对当事人意思的尊重，也是民事诉讼程序对“效率”之追求的必由之路。

(二)我国对执行和解协议效力的规定及存在的问题

在执行和解制度中，“和解协议”处于核心的地位。它既是当事人合意的外在表现，也是执行程序转变的契机。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)(以下简称《执行规定》)第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限或履行方式。”该条对当事人和解的范围作出了规定。执行和解协议是执行当事人合意变更生效法律文书内容的意思表示，是当事人自主实现生效法律文书内容的一种变通安排。[ii]对于和解协议的效力，《民事诉讼法》第207条第二款作出了明确的规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条对此作出了详细规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”

由此可以看出，执行和解协议只能由当事人(主要是债务人)自觉履行，而不能由法院强制执行。那么，和解协议的效力如何其与执行名义之间到底是什么关系要解决这个问题，必须先对执行和解的性质作一点说明。目前，对此问题的学说主要有以下四种：(一)、诉讼行为说。该说认为执行和解协议作为一种诉讼中的行为，既约束当事人，又约束法院。该说存在的问题是违反既判力原则，即当事人的私法行为变更了具有公权力性质的法律文书。(二)、私法行为说。该说认为执行和解仅是当事人间的一个合同，仅在当事人间产生约束力，不具有约束法院的效力。具体又分为“附条件的合同”与“实践性合同”两种学说[iii]。该说能合理解释和解协议未被完全履行时恢复执行原生效法律文书的依据，与既判力原则保持一致。(三)、两行为并存说。该说认为在执行和解中既有诉讼行为，又有私法行为。(四)、一行为两性质说。该说认为执行和解兼具诉讼行为与私法行为两种性质。后两说本质上都是一种折衷说。从我国法律及相关司法解释的规定来看， “私法行为说”较符合我国实际。执行和解协议只是当事人间的协议，不能成为执行根据，不能排除原执行名义的执行力。所以当事人达成执行和解协议后，原执行名义并不因此失效，只是原执行程序因而中止或结束。[iv]

在司法实务中，当事人达成执行和解协议一般是基于强制执行没有效果。债权人出于无奈，做出让步，减免债务或延长履行期限等，变更执行名义的内容。而债务人或者是出于实际困难，无力履行;或者是出于恶意，想拖延时间，转移财产，进一步损害债权人的权利。而根据现行规定，债务人不履行和解协议并没有什么不利的法律后果，至多恢复原生效法律文书的执行。因此，“执行和解”试图通过“自觉履行”以缓和债权人与债务人矛盾，有效实现债权人权利的良好初衷难以实现。结果是，恢复原生效法律文书的执行，之前的执行过程以及整个和解过程中投入的人力、物力、财力付诸东流，一切又回到开始执行的程度。这样的结果与该制度设计的初衷背道而驰。一方面加重了当事人的负担，另一方面造成执行资源的重复投入。

(三)外国相关的立法例——以大陆法系为主

要说明执行和解协议的效力，先要解决其与执行名义关系。执行和解协议的核心目的是为了落实执行名义所确定的权利义务，两者的基本目标是一致的，与执行名义确定的权利义务相比，执行和解协议在内容上有一定的继承性、关联性，但在性质上和效力上具有自身的独立性。[v]

执行和解协议未被履行时，主要的处理方式有三种：申请法院强制执行和解协议，就和解协议提起诉讼，申请恢复原执行名义的执行。我国目前采取的是第三种。从其他国家的立法看，设立执行和解制度的国家，多数承认执行和解的效力，即和解协议消灭执行名义确定的权利义务关系，产生新的权利义务关系。和解协议成立后，若一方当事人不履行的，另一方可以以和解协议为执行根据，请求法院强制执行。即采取第一种做法。例如，《法国民法典》第2052条规定：“和解在当事人间有终审判决的效力。和解不得以法律错误或有失公平为理由提出攻击。”[vi]《法国新民事诉讼法典》第129条：“各方当事人得始终请求法官为其和解作见证确认。”第130条：“和解协议的内容，即使是部分和解，以笔录为见证确认;笔录由法官及各方当事人签字。”第131条：“见证、确认和解的笔录，可提交其节本，节本等于执行根据。”[vii]德国也有类似规定，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第796条之一[通过律师的和解的执行宣告]规定：“(1)、由律师以他所代理的当事人的名义并经其授权订立的和解，如债务人在和解中承认愿意接受即时的强制执行，并且和解经当事人的一方向他在订立和解时有普通审判籍的初级法院于订立的报告经法院纪录后，经一方当事人申请后，可以宣告执行。……(3)、如和解未生效或承认该和解违反公共秩序时，驳回执行宣示的申请。”[viii]这就是说，只要和解协议符合合同的生效要件，就可以成为宣告执行的依据。日本《民事执行法》也规定和解成立与确定判决具有同一效力。其第39条[强制执行停止]第一款：“当提出下列文书时，执行法院必须停止强制执行：2、宣布债务名义的和解、承诺或者调停无效的确定的判决正本。”[ix]结合第33条，可以认定第22条关于“债务名义”即执行名义之7“同确定的判决具有同等效力的文书”包括和解协议。在英美两国，采用合意判决方式达成的和解协议具有执行力。[x]

二、赋予执行和解协议执行力的合理性与必要性

根据中外立法比较分析，结合法理和实践需要，我认为赋予执行和解协议执行力具有充分的法理基础，并且符合司法实践的需要。

(一)赋予和解协议执行力体现了对当事人“意思自治”的尊重

建立在19世纪个人自由主义之上的“意思自治”原则，排除了当时封建身份关系及各种法律对个人的束缚，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展，贡献甚巨。[xi]作为自《法国民法典》以来近代民法的三大原则之一，“意思自治”贯穿于各国民事立法中，并成为私法规范的法理基础，是人格平等、人格独立的前提。

《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及它们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法。”据此可知，民事诉讼是一种解决民间纠纷的制度，其标的是民事权利义务关系。事实上，广义的诉讼程序包括审判(狭义的诉讼)和执行，通过法院的裁判，确定当事人之间的权利义务，最终通过债务人的自觉履行或法院的强制执行，才能真正将“观念上的权利”转化为“现实中的权利”。《民事诉讼法》确认了当事人在诉讼中对民事权利的处分原则，与民法上的“意思自治”相同，只要当事人之间在自愿且不违反法律规定及公序良俗的前提下，都可以处分自己的民事权利及诉讼权利。在诉讼过程中表现为和解、撤诉等，在执行过程中则集中体现为执行和解。

执行和解协议在本质上是一个当事人合意变更生效法律文书确定的权利义务的民事合同，其应当具有合同的一般属性。根据《执行规定》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限或履行方式。”虽然这一行为发生在公权力介入的执行程序中，但和解协议仍然是在当事人自主协商的基础上成立的，整个过程体现了当事人的“意思自治”，如是否订立和解协议，如何确定协议内容，均出自当事人的自愿。法院不能介入进行调解，否则有违反既判力原则之嫌。在诉讼过程中，一方当事人可以通过放弃、变更诉讼请求，进行和解，撤回起诉，实现对自己民事权利的处分。审判程序结束，是否申请执行，仍然取决于当事人的意思。这是由民事权利的私权性质所决定的。[xii]如果因为执行程序的启动，就剥夺当事人的处分权，无论是在法理上，还是情理上，都是难以服人的。而且，当事人已放弃继续执行的意思，法院仍然一厢情愿，最终必然是自陷于两难的境地，事倍功半，且有过分“职权主义”的嫌疑。

(二)赋予和解协议执行力是执行效率原则的必然要求

民事执行不同于民事审判。在民事审判阶段，当事人之间的民事权利义务关系处于不确定状态，民事审判的根本任务是查明事实，并以此为基础对争议的权利义务关系作出裁判，解决当事人之间的纠纷，公正是民事审判的核心与生命。然而，在民事执行阶段，当事人之间的权利义务关系已经生效法律文书确定，非经法定程序不得变更或废弃。民事执行的任务是采取执行措施迫使债务人履行义务，实现债权人的债权，维护国家法制的权威与尊严，迅速、经济是民事执行追求的首要价值目标。[xiii]

按照我国目前的规定，和解协议不具有强制执行力，未被完全履行时，又恢复原执行名义的执行。这就导致和解协议的效力没有法律保障，往往成为债务人拖延时间的手段。同样，如果允许对和解协议提起诉讼，必然导致纠纷解决的成本提高，同时浪费司法资源。还隐含着这样一个道德风险，即经过若干次和解、诉讼后，债权人的债权“和解殆尽”

效率最终指向效益。没有效益的效率是无谓的效率;同样，没有效率的效益也是不可想象的，“迟到的正义是非正义”，足以说明这一点。“对公平的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价”[xiv]从经济学的角度讲，人是具有理性的，其行为能够通过他所要达到的目的获得最好的理解。所以，虽然在执行和解中，债权人必然作出了一定程度的让步，但是，这对于其权利的实现，未必是具有负价值的。首先，从执行和解发生的背景看，必然是强制执行没有取得应有的效果。不论这样的情况是由于债务人主观或是客观的履行不能所导致，其结果都是执行名义确定的债权人权利不能完全实现。这时，如果固守执行名义而不允许作出变通，则最终不仅造成司法资源的浪费，而且损害债权人的实际权利，因为他必须付出执行整个债权的费用和精力，却只能得到一部分甚至一无所得，这在已知完全实现债权已属不能的时候，对债权人而言就不仅是一种财产上的二次损失，更是一种精神上的折磨，“明知不可为而为之”。其次，从执行和解协议的结果看，债权人实现的权利未必比按照执行名义执行得到的少(执行名义确定的是权利的“应然”状态，而执行成功的却是权利的“实然”状态，而二者往往是不一致的)，即使二者相等，和解的投入少于执行，综合评定还是执行和解协议更有效率。最后，赋予和解协议执行力，可以促使债权人谨慎和解，避免执行程序中的无益反复;同时，可以督促债务人履行和解协议确定的义务，因为这已经是其义务的底线，消除其侥幸心理，从而缩短执行所需的时间。

(三)赋予和解协议执行力是法律程序本质的要求

关于法律程序的本质，季卫东先生有过精辟的论述：程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。换言之，程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔都无济于事。[xv]

在理论上说，在正式作出决定之前，选择的机会是无限的;决定的作出，使其他机会统统归于泡影，这就是程序的直观性的素描。[xvi]道格拉斯也说过：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”在执行和解中，这表现为当事人选择了“和解”，达成了和解协议，就排除了其他可使用手段，“和解协议”成为确定当事人权利义务的唯一准绳，这也是程序的“作茧自缚”效应的必然要求。[xvii]任何人必须为自己的行为负责，是现代社会的基本理念。在具有高度程序意义的执行过程中，更是如此。如果允许当事人朝三暮四，随意推翻自己先前作出的决定，必然陷对方当事人于不可预知的风险中，导致整个程序无法运作。这无论是从诚实信用的角度，还是自己责任的方面，都是不能被接受的。我国从实证法的高度确立执行和解制度，同时又规定“和解协议不具有执行力”，与大陆法系和英美法系有此制度的国家做法分道扬镳，为背信弃义的当事人提供法律依据，实为一种制度性缺陷。本来，在执行前的程序中，双方当事人已经被给与了充分的机会进行对抗，执行名义确定的权利义务已经属于“程序上的过去”，不能予以变更。但基于生活实际和权利属性考虑，赋予当事人和解的权利。当事人自愿选择和解，开启了一扇新的程序之门，就只能往前走。人们一旦参加程序，那么就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正。[xviii]

因此，从法律程序的本质来看，执行和解协议当然的应该具有强制执行力，这是其产生的程序背景所赋予的。从这个角度讲，执行和解协议所具有的强制执行力具有一种类似于“自然权利”的性质，立法对其加以确认只是对其进行明确化而已，并不是新的创设。

三、结论与期望

综上所述，执行和解协议是民事执行程序中的一种特殊产物，其一产生就应当具有执行力。并且，无论从对当事人“意思自治”的尊重方面，还是执行效率原则的实现方面，都应当在立法中明确执行和解协议的执行力。具体法律条文可以这样规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，执行和解协议确定的义务。”

无效率的法律规则只能导致纠纷，而纠纷最终导致规则的改变。社会需要是法律产生的前提，而法律的产生又能为社会需要提供保障。[xix]《民事诉讼法》的执行部分做了大范围的修改，但对于执行和解的问题仍然没有触及。本文只是对此作出一点初步的探讨，希望对执行和解协议效力的态度有所转变。

注释

[i] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第474页

[ii] 谭秋桂著：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年第一版，第182页

[iii] 如谭兵老师在其主编的《民事诉讼法学》，法律出版社2004年第一版中认为：“执行和解协议是一个附条件的合同，申请执行人、被执行人或者其他义务承担人在执行和解协议履行完毕前，可以反悔并申请恢复执行原判决。”但在实务界，多认为其是一个实践性合同：“既然和解协议反悔后可以执行原生效法律文书，那么，所谓的和解协议就连一般民事合同的效力都没有，即使有，只是在履行了以后才有，类似于实践性合同。”见黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第262页

[iv] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年第一版，第504页

[v] 霍力民主编：《强制执行的现代理论》，人民法院出版社2005年第一版，第299页

[vi] 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《法国民法典》，商务印书馆1979年第一版，第283页

[vii] 罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社2000年版，第29页

[viii] 谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第207-208页

[ix] 白绿铉译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第216页

[x] 霍力民主编：《强制执行的现代理论》，人民法院出版社2005年第一版，第301页

[xi] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年第一版，第246页

[xii] 《执行规定》第19条：生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事裁决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。关于该条中规定的对“发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书”也由法院主动移送执行的合理性，尚有疑义。虽然此“三费”的权利人大多属于弱势群体，但可以通过简化申请程序来加强对其的保护，因为其中一部分权利人仅仅想通过判决维护自己的“法感情”，实际上并不真正想使之付诸实现。

[xiii] 参见谭秋桂著：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年第一版，第57页

[xiv] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第32页。转引自钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年10月第1版，第91、92页。

[xv] 季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第29页

[xvi] 同上，第36页

[xvii] 同上，第1页

[xviii] [xviii]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第31页

[xix] [美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，法制出版社2005年版，第9页

主要参考书目：

1.常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版

2.谭秋桂著：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年第一版

3.谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年第一版

4.霍力民主编：《强制执行的现代理论》，人民法院出版社2005年第一版

5.李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《法国民法典》，商务印书馆1979年第一版

6.罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社2000年第一版

7.谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年第一版

8.白绿铉译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版

9.王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年第一版

10.钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年10月第一版

11.季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版

12.[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，法制出版社2005年版

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