入世后网上银行发展之若干法律问题

【网络金融】入世后网上银行发展之若干法律问题

因特网仿佛是一幅徐徐展开、一望无垠、美不胜收的巨幅画卷，每一寸延展都孕育着无限的良机。信息技术与金融全球化的高度结合，使金融服务业进入极富挑战的时代——网络金融时代。传统意义上的银行业将渐行渐远，崭新的银行模式——网上银行，正在网络金融时代诞生。

一、网上银行及其立法定位

1995年，世界上诞生了第一家网上银行——安全第一网络银行，自此网上银行进入了爆发式的“量子跃迁”时代。美联储对网上银行的定义是：利用互联网为其产品、服务和信息的业务渠道，向其零售和公司客户提供服务的银行。与传统的银行相比，其特点在于：通过因特网这一媒介为客户提供服务。由此，其优势便表现在：

1.设立和经营成本较低，包括物质成本和时间成本。网上银行以因特网为媒介，故只要建立为客户服务的终端即可，可以大大节省传统银行营业网点的物质投入和建设周期。同时，网上银行在经营方面自动化程度较高，传统上由人工完成的业务均可由计算机程序自动完成，大大节省了运营成本。

2.方便客户。网上银行的任何客户可以随时随地通过互联网办理各项银行业务，享受在任何时问、任何地点、以任何方式提供的全天候银行服务，无须远行，无须久等。

根据WTO有关协议，2006年我国金融业将全面对外开放，并且我国入世时所作的金融服务承诺中，对外资银行服务商业存在的市场准入没有法律形式和外资股权比例的限制，相对于保险、证券等金融服务行业是最为宽松的。因此步入金融业全面开放时代，中外资银行业竞争必将日趋激烈。而中资银行与外资银行的竞争从根本上就是高技术或者说是网上银行的竞争。原因是国内银行抵御境外同行的最大优势在于网点，不管实力多么强大的境外银行，谁也不可能在中国突然密布网点，在中国提供全方位的金融服务，而网上银行业务提供了类似的可能性。已经通过网络革命洗礼的外资银行，进入中国市场后，肯定不会在营业网点上与中国同行进行正面竞争，而会注重用电子化、网络化手段来发展网上银行业务，从而以相对较低的成本，吸引到企事业单位、知识阶层等最可以实现其价值的客户群。2002年，香港东亚银行最先获得中国人民银行的批准，成为首家获准在内地经营网上银行业务的外资银行。此后，汇丰银行、渣打银行、恒生银行、花旗银行等也纷纷“抢滩登陆”。如何面对外资银行在因特网平台上的竞争，将是内资银行所无法回避的问题。然而，目前中国仍实行严格的分业经营管理政策，很多发达国家却都实行了混业经营，外资银行凭借该优势可以向我国用户提供诸如抵押融资、信托、融资租赁、保险、证券承销等全方位一条龙服务，对我国传统商业银行的经营构成极大的挑战。

法律作为适应一定的社会需要而出现的社会产品，对生产力的发展具有保障和促进作用。网上银行作为一种蓬勃发展的新生事物，对法律的调整提出新的要求。在WT0体制下，国内法即使可以对内资网上银行提供保护，其力度也是十分有限的，并且从长远来看难言利弊。当前在网络银行领域，法律的作为应当体现在三个方面：1.清除在网上银行发展中不适当的法律、政策上的障碍，为中外资网上银行的同台竞技创造公平的秩序和公开的平台。2.完善经济法对于网上银行经营活动中若干问题的平衡作用，规制网上银行的不当行为，维护消费者的权益和社会公共利益。3.加强法律层面的国际合作，协力进行风险防范，共同打击通过网上银行进行的犯罪行为。

二、网上银行的监管

网上银行之于传统银行业监管模式

网上银行仍然是银行，需要经济法发挥平衡经济运行的功能，要求公权力介入加以监管，以降低银行业的经营风险和国家金融风险，并保障社会和公众利益。然而，网络银行又具有一些不同于传统银行的特点，从而对传统的银行业监管模式提出了新的挑战：

1.网上银行的发展打破了传统的金融区域界限和行业界限，使得金融业务综合化发展的趋势不断加强。即使在我国尚未放开分业经营的限制之前，国内的银行、证券、保险、典当等金融部门仍然可以利用网上银行建立起直接的联系，加强彼此间的合作，提高各方的综合服务能力，从而既获得混业经营的优势。根据央行《网上银行业务管理暂行办法》第十条的规定，银行经过央行审批，可以通过互联网开办与证券业、保险业直接相关的新的业务品种。金融市场网络化为期不远，网上银行、网上证券、网上保险、网上信托、网上典当实现对接指日可待。故以往按业务标准将金融业划分为银行业、信托业、证券业、保险业和典当业的做法已失去现实意义，由银监会、证监会、保监会和商务部形成的金融监管模式也难免力不从心。故此，传统的“分业经营，分业监管”的模式将必须被“全能经营、统一监管”模式替代，打破行业的藩篱，建立综合性的金融监管机构势在必行，相应的金融监管体制也应由“机构监管型”体制过渡到“功能监管型”体制。

2.网络的无界性使一项金融业务的开通将迅速普及到一家银行的各个分支机构，客户轻轻一点鼠标，便令传统的监管方式鞭长莫及。这将宣告传统监管方式下金融业务的市场准入实行分区域逐一严格审批的传统监管方式成为历史，金融监管部门面临的将是金融业务“一通百通”的局面。相应地，我国金融业的监管思维和监管方式应当与时俱进，调整到位，将网络金融的监管纳入网络经济、电子商务整体管理框架中考察和运作。

3.网上银行的无国界化与金融监管的国家主权化之间的矛盾会日益加深，将使各国中央银行对金融市场的单一监管的有效性大大减低，网上银行监管的国际性标准、国际化合作日益重要。要认识到过分强调一国金融业的特殊性，有可能成为全球金融一体化体系外的“孤岛”而在竞争中失败。因此所谓“中国特色”，不应成为中国金融业与国际接轨的藩篱，要对之进行权衡利弊，去伪存真。加强与他国金融监管当局的合作并建立起全球化的金融监管协调机制是网络金融时代各国中央银行监管共同面临的新课题，中国应当积极参与其中，并以一个金融大国的姿态积极推动制定一部相关的国际法规则，作为协调各国金融监管意志的普遍性规范。

4.网上银行不但具有传统银行经营过程中存在的信用风险、流动性风险、市场风险和利率风险等，而且还由于其特殊性产生了基于信息技术投资的系统风险和基于虚拟金融服务品种的业务风险。因此，监管当局不仅需要参照传统银行的监管标准，进行一般的风险监管，而且还要根据网上银行的特殊性进行技术性安全与管理安全的监管，即保证网络交易双方的身份、交易资料和交易过程是安全的：支付系统提供服务的网络主机系统和数据库是安全的，并且要对跨界金融数据流和网上银行网站上提供的各种网络金融服务广告进行监管等。

同时，换一个角度来看，监管当局对银行的监管也因互联网技术的发展具有了新的可能。比如，对网上银行资本充足性的监管就可以利用国际互联网实现真正的实时预警，从而及时防范和化解网上银行的各种经营风险。[6]因此网上银行的发展对于银行业的监管而言，是一个较大的挑战，也提供了一定的机遇。在网上银行监管立法方面，应当化矛盾为统一，化戾气为祥和，在加强监管的同时，鼓励积极的金融创新，使网络银行始终在正确、规范的轨道上发展。

从世界范围看，由于网上银行正在发展之中，对于网上银行的监管及其研究尚处于起步阶段，还没有形成较为系统的网上银行监管体系，但也已经形成了初步的国际经验，巴塞尔委员会《电子银行风险管理原则》、美国《总监手册一一互联网银行业务》等，都值得借鉴和思考。而我国《商业银行法》、《中国人民银行法》均没有网上银行业务的规定。中国人民银行2001年6月发布的《网上银行业务管理暂行办法》，对网上银行业务监管仅停留在审批环节。2005年11月中国银监会公布的《电子银行业务管理办法》，在第七章专门规定了“监督管理”，但线条仍然较粗，在立法层次上也明显偏低，不能够满足网上银行蓬勃发展的现实需要。

网上银行的市场准入

鉴于现代金融市场的高风险性，进入此领域的经济主体必须具备不同于一般行业要求的主体资格，否则就难以适应金融领域的竞争与发展。故而在立法上要对网上银行的进入施以严格的资格控制，以最大限度的减少主体的不适应性与风险性。

我国的《商业银行法》对传统银行的设立规定了严格的条件：即有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程、有一定限额的注册资本金、有符合专业和业务要求的管理人员、有健全的组织机构和管理制度、有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。然而，网上银行具有一些自身的特点，它是虚拟化的，通过信息网络和人们持有的各种电子通信工具就能完成一切金融服务。它不需要每天储备大量现金，因为电子货币取代了现金;它不需要庞大的营业机构体系，因为人们不需要亲自到银行办理各种业务，只需通过互联网就可完成交易。另一方面，它对于计算机系统和网络有更高、更个性化的要求。因此，网上银行的设立条件在立法上要求有别于传统银行。

2001年《网上银行业务管理暂行办法》对提供网上银行服务者的主体资格作了原则性规定。依照该《办法》第四条并结合其他有关条文，可以面向我国大陆地区提供网上银行服务的主体包括两方面：一是传统的银行机构，包括政策性银行、中资商业银行、合资银行、外资银行等，二是在国外或港澳台注册的机构。这两类主体都需要经过央行的审批或备案。2005年《电子银行业务管理办法》第四条规定：“经中国银监会批准，金融机构可以在中华人民共和国境内开办电子银行业务。”。

《网上银行业务管理暂行办法》的第二章，专门规定了网上银行业务的市场准入。《电子银行业务管理办法》第二章“申请与变更”，对此问题的规定与前者的表述是不同的，应当说更具有可操作性。

由此可见，央行和银监会针对网上银行业务的市场准入发布的规范性文件是有冲突的。2003年第十届全国人民代表大会常务委员会决定由中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的审批、监督管理银行的职责，此后，《中国人民银行法》、《商业银行法》也做出相应的修改。从这一精神出发，网上银行的市场准入当适用银监会的规定。中国人民银行和中国银行业监督管理委员会也对原由央行发布的部分金融规章和规范性文件进行了清理，《网上银行业务管理暂行办法》并不在110件被清理者之列，因此其效力仍未被废止。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”因此《网上银行业务管理暂行办法》是央行制定的部门规章，在当代中国是正式法的渊源。而银监会作为国务院直属事业单位，没有规章制定权。虽然《银行业监督管理法》第15条规定：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”但是《立法法》是全国人大制定的基本法，《银行业监督管理法》是全国人大常委会制定的特别法。按法律位阶，前者是上位法，后者是下位法，根据《立法法》第87条后者如与前者抵触应适用前者的规定。故此《电子银行业务管理办法》只能解释为自主立法，不是部门规章，也就不是正式法的渊源。要使其优先于《网上银行业务管理暂行办法》适用，必须对后者予以废止，否则还是欠缺法律上的依据。

网上银行的信息披露

中国人民银行2002年发布的《商业银行信息披露暂行办法》，对于网上银行同样应当适用。该《办法》规定，商业银行必须披露以下主要信息：一是财务会计报告，包括资产负债表、利润表、所有者权益变动表及其他附表：二是各类风险管理状况，包括信用风险状况、流动性风险状况、市场风险状况、操作风险状况及其他风险状况;三是公司治理信息，如年度内召开股东大会情况、董事会的构成及其工作情况、监事会的构成及其工作情况、高级管理层成员构成及其基本情况、银行部门与分支机构设置情况;四是年度重大事项，包括最大十名股东名称及报告期内变动情况、增加或减少注册资本、分立合并事项及其他有必要让公众了解的重要信息。