电子证据规则体系研究

电子证据规则体系研究

电子证据的运用规则

对于电子证据的运用来说，仅肯定了电子证据的证据资格，并没有解决所有问题。由于自身的数字化特征及其技术性要求，电子证据在被用于证明案件事实时，自然应较一般证据有着不同的要求。电子证据的可靠性是人们质疑其证据能力的主要考虑，也是其证明力大小的决定因素，对于电子证据可靠性的保障是发挥电子证据作用的关键所在。电子证据的可靠性保障，应当贯穿整个案件的处理过程。

一.电子证据的收集、提取和保存。

在刑事案件的侦查过程中，有学者认为，电子证据的收集、提取和保存，必须由通晓计算机知识的侦查人员和专业技术人员承担，应由二至三人组成，职责是负责计算机内存的调查工作，如果现场无法进行内存调查，则由他们负责拆解、搬运、组装计算机系统。 在有些技术性较强的案件中，还可以征得计算机专家的配合与支持。当然，计算机系统的操作应当严格遵守规程，以防止在操作的过程中电子数据受到破坏或修改。电子证据被提取之后，还应严格保证数据存储介质和计算机系统的安全，以免数据的丢失、破坏。

二.电子证据的审查判断

电子证据双重性使得运用电子证据定案时更应加强审查判断，才能保证及时准确地查明案件的真实情况。对电子证据的审查判断应该紧紧围绕他的三性来进行,即合法性,客观性和关联性：

一).审查电子证据的合法性。

审查判断电子证据合法性合法性是计算机信息获得证据资格的关键。并非所有与案件联系的客观真实的计算机信息证据都可以作为证据,它必须通过法定程序纳入诉讼才具有证据资格。审查、判断证据的合法性,主要从两方面来考察:一是收集主体是否合法;二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集,还要考虑审查制作、收集和提取证据人员的计算机操作水平。收集过程是否合法,一方面要审查司法机关在收集和提取证据的过程中是否遵守有关法律的规定;一方面要审查电子证据是以秘密方式还是以公开方式收集和提取的,以秘密方式提取的证据是否获得合法授权。违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此,在审查判断电子证据时,要了解证据是以什么方法、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序和要求,这样有利于判明证据的真伪程度。具体说来,包括审查收集手段是否合法和形式要件是否合法两部分。违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，要了解证据是以什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件，这样有利于判明证据的真伪程度和效力。

1审查电子证据的取证主体。

公诉案件中收集有罪电子证据的责任由侦查机关承担。

在现代刑事诉讼中，除自诉案件以外，犯罪证据的收集都是由代表国家的侦查机关进行的。

自诉案件中的电子证据可以由当事人申请公安机关收集。依照我国刑事诉讼法的有关规定，自诉案件中收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，自诉案件的自诉人承担举证责任。但由于电子证据的高科技性，一般人员很难取证，再加之自诉案件的当事人经济、文化等条件的限制，因此，笔者建议自诉案件中当事人可以申请公安机关收集有关电子证据。

人民法院不负有收集电子证据的责任。人民法院只有对证据的调查核实权，只能对控方或者辩方已经提出的证据的真实性进行核实，而不能自己依职权主动去收集控诉证据来证明犯罪事实的存在。

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电子证据的取证主体要合法，取证人员也必须具备调查取证资格，取证人员必须是法定人员，即审判人员、检察人员、侦查人员，或者是经证人、被害人同意的被告人的辩护律师。不是法定人员调查取得的电子证据，当然不能作为定案的依据。

这里需要特别指出的是，一些学者认为，电子证据的取证主体，只应限于刑事诉讼法第四十三条规定的公安司法人员闭。这种观点，实际上是与我国事程序中控辩对抗和法官中立的诉讼机制相违背的。四十三条强调的重点是审判人员、检察人员、侦查人员收集证据必须依照法定程序，并不是说除了他们之外的其他人不能收集证据。法律既然规定犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、被害人、自诉人及其代理人有权在诉讼中提出证据，就等于承认他们有权收集证据;如果因他们是“非司法机关的工作人员主体”而认为其收集的证据“不应采信”，那么法律赋予他们提出证据的权利还有什么意义更何况计算机犯罪是一种多发性犯罪，犯罪方法多种多样，犯罪行为往往超越国界，危害巨大且受害面广，单靠侦查机关的网络监控来发现犯罪，单靠公安司法人员收集犯罪证据是远远不够的。因此任何公民在网络上发现犯罪踪迹都有权举报，他们为司法机关搜索和提供犯罪证据，应被认为是合法行为。在收集证据问题上，法律只是禁止没有法定搜查权、扣押权的国家机关、社会团体以及其他组织或者个人进行搜查、扣押以取得某些物证或书证，并因非法行使搜查权、扣押权，其所取得的证据应当排除。

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电子证据的取证也要遵循合法、自愿、真实的原则，不得以非法侵入他人计算机信息系统的方法获取证据。笔者认为，鉴于我国目前刑法的价值取向，在我国刑事诉讼中，对违反法定程序擅自进入他人计算机或网络系统中获取的电子证据一概抹煞其证据能力是不适当的。仅仅因取证程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大，这种做法在我国当前的社会背景下尤其不会被认可。司法实践中，对电子证据应从其自身要素去审查，对瑕疵不合法的电子证据在征得异议人同意后允许补充完整，不应受排除非法证据规则的限制，否则将会导致审判中可以利用的证据大大减少，严重影响刑事诉讼的进行。但随着我国民主与法制建设的不断发展，特别是我国已经于1998年10月签署和加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，对公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护也应加强。不仅如此，司法人员还要逐步树立和强化发现真实与保障诉讼参加人的合法权益并重这一根本指导思想，摒弃传统的客观真实至上的观念。目前对以明显违法，情节严重的非法行为获得的电子证据，基于利益平衡原则可以考虑排除其证明力。

以刑讯逼供取得的电子证据不能作为定案的根据。根据“毒树之果”的理论，以非法手段获取的证据其使用是有害的，因为它会鼓励侦查人员的违法行为，纵容对公民隐私、住宅和人身等权利侵犯，破坏法制。英国在对待“毒树之果”的问题上，在普通法和成文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则。美国的证据排除规则不仅适用于违反证据规则而获得的实物证据或者言词证据，而且适用于“毒树之果”。目前，由于我国对电子证据侦查手段、侦查技术和侦查人员素质的落后，国家专门机关可能无法收集到足以证明案件真实情况的电子证据，为追究和打击犯罪，侦查人员可能会采用刑讯逼供等方法获取电子证据的来源和途径。建议立法规定一些配套措施，如讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师可以在场，也可以采用录音、录像等方法。 如英国从1999年开始，所有的警察机关在进行询问时，必须同时录音、录像，。这种制度和做法保证了警察调查取证的合法性和言词的可靠性，对防止警察非法取得被告人的口供可以起到预防的作用。

根据计算机及网络犯罪的特点，侦查机关可以使用秘密侦查手段获取电子证据。我国刑事诉讼法对此没有规定，但在司法实践中，侦查机关的侦查人员在侦查过程中，都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据，以增强打击犯罪的力度，更迅速、更准确地侦破案件。在侦查中使用秘密侦查手段是世界各国普遍使用的侦查策略之一，但很多国家都是在刑事诉讼法中明确规定秘密侦查手段的种类、方法、令状的获得、令状的签发权限等，以防止警察任意采用秘密侦查手段侵犯公民的隐私权。如1970年美国的《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，禁止任何人在没有法院授权的情况下以电子的、机械的、或者其他类型的设计装置来达到窃听和企图窃听谈话或电话线传输的目的。 目前，我国的刑事诉讼法中没有规定秘密侦查手段的种类，实践中存在的有窃听、电话窃听、秘密录音录像、邮件检查、秘密情报员等等，对于电子证据的获得还可以使用电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等。这些侦查手段的种类应当由刑事诉讼法明确规定，以防止其滥用而侵犯公民个人的权利。笔者建议，我国立法部门将秘密侦查手段的种类、决定权限、实施方法、使用范围等内容纳入刑事诉讼中来。对违背宪法和法律的、用非法秘密侦查手段获得的电子证据，不能作为定案的根据。

侦查部门在计算机及网络等犯罪案件的侦查中使用“侦查陷阱”获得电子证据的行为应区别对待。所谓“侦查陷阱”，或者叫“侦查诱饵”，就是侦查人员进行一段时间的调查，已经掌握了一定的犯罪线索，但没有足以起诉的证据时，由警察经过化装制造条件，诱使犯罪者实施犯罪行为，然后当场抓获的侦查方法。 在犯罪侦查中使用“陷阱”或“诱饵”是一个颇有争议的问题。在美国，很多执法机关都在使用这种侦查方法，各地的法官在审理此类案件时往往持格外谨慎的态度。美国最高法院关于“侦查陷阱”的一个典型判例是在1973年的合众国诉拉塞尔一案。笔者认为，如果其“侦查陷阱”是“主动行为”或“积极行为”，即该行为本身具有引诱或鼓励犯罪的性质，则这样获得的电子证据不能作为定案的根据。但是，如果侦查人员的侦查陷阱本身仅仅提供一种犯罪的机会，所获得的证据可以采纳。