电子支付席卷全球 改变产业格局

【电子支付】电子支付席卷全球 改变产业格局

容易被忽视的真正风险

2004年8月出台的《中华人民共和国电子签名法》，是中国第一部专门规范电子商务活动的法律。但它只是一部基础性法律，与其配套的法规非常不健全。中国现有的票据法律还不承认电子签章的有效性;电子货币的法律地位、电子支付安全的法律控制等问题在法律上都是空白;电子发票的合法性目前还没有得到相关法律的认可;票据法、会计法、海商法等法律对电子票据、电子发票、电子提单的合法性都没有规定，尚未与《电子签名法》相衔接;电子支付的很多领域，比如电子交易法、个人隐私保护法律等在立法上都是空白。

但这并不意味着电子支付在安全性方面无懈可击。支付安全性最大的问题不是技术，而是各参与方法律责任不清。但在谈论电子支付的安全性时，这一点往往被忽视。

与电子签名法相配套的相关法律的完善，是保障电子签名应用于电子支付，维护支付安全的前提之一。但这些问题需要在一个动态化的法制环境下逐渐解决，还不是用户目前最担心的问题，而现有电子支付法律在风险承担、责任划分方面倾向于银行等金融机构，才是真正需要注意的问题。

虽然《电子支付指引》规定：“因银行自身系统、内控制度或为其提供服务的第三方服务机构的原因，造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改，并造成客户损失的，银行应按约定予以赔偿。”但是，金融机构往往利用其优势地位要求客户承担涉及其账户的任何电子资金划拨的责任，所谓的“按约定”在实践中便成了银行可以任意制订规则，消费者却没有博弈的意识和能力，最终让这一规定变成了摆设。

工商银行网银失窃事件背后

早在2004年，中国消费者协会就指出金融领域六大霸王条款，“电话挂失不担责，生效时间往后拖;不可抗力随意用，混淆概念欲免责;章程规定单方改，强迫对方受约束;柜员机记录不算数，存款数额银行定”，但这种现状至今没有得到很好的改善。

发生在2006年6-7月间的工商银行网银失窃事件，便是一个消费者处于绝对弱势的典型案例。此次事件涉及十几个省市自治区，数百名受害者组成维权联盟，建立了网站，表示将联名起诉工商银行总行。

受害者主要有两种典型情况。一是持卡人在办卡时被默认开通网银帐号，持卡人自己却不知道，导致帐号被盗，密码被破译。或者在其不知情的情况下被他人恶意开通网银服务并在网上转账，遭受损失。二是持卡人开通了工行网上银行业务，但是没有使用电子银行口令卡、U盾等特殊保护措施，由于交易需要等将账户公布在外，受害人声称未将密码透露给其他人，但是发生了网上购物、发出支付指令转账给他人的情形，遭受损失。

这一事件充分暴露了在金融机构面前消费者的弱势。与在营业网点开通网银服务相比，网上注册网银服务，“不需要到网点、不需要原卡和身份证件原件，只需要几个号码即可开通”，银行的审查责任没有得到更多地强调。若在储户不知情的情况下由第三人恶意开通了网银业务并给储户造成了损失，银行的责任无处可循，储户则需被迫承担风险。

《中国工商银行牡丹灵通卡章程》第五条规定：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。”这意味着：任何由密码进行的交易，视为持卡人本人所为，由客户负全责。即使在交易指令人非客户本人发出时，或问题未查清、未破案时也是如此。

就这样，立法的缺失加上格式合同的强势利益主导性，使得银行应承担的保障网络平台安全和消极防盗义务，没有明确得到体现。“密码交易视为本人交易”前提更使得无法认定工行的过失、进而追究其责任。犯罪嫌疑人通过非银行过失的非法途径盗取了受害人的银行账号、网银密码等相关信息后，通过网上银行窃取了客户的资金，银行不对此损失承担责任。在面对类似假网站的群体性事件时，现有法律也只是规定银行有“帮助查找原因、尽量挽回损失”的义务，对银行应采取什么样的措施和态度予以应对，是否应及时侦测是否存在自己网站的冒牌货并采取措施等方面都没有规定。

更夸张的是消费者所陷入的举证困境。由于“一个人无法证明没有发生过的事”，工行事件中的受害者无法证明自己没有过失;立法上没有统一的网银安全标准，又使得受害人无法证明银行的网银系统存在重大漏洞;而银行的网银专家又以受害人不到网银用户的十万分之一，来证明银行的网银系统不存在漏洞，形成了一个“第22条军规”式的逻辑怪圈。

当务之急是建立合理的责任承担模式

因此，要推动中国电子支付的发展，除了加快在技术层面制订统一的国家标准，加快互联互通，加强信用体系建设，完善相关法律，鼓励用户使用数字证书，逐步推广实名制之外，更重要的是在立法中要适当地向消费者倾斜，适当增加银行等金融机构的义务和责任，加强对消费者的保护。

电子支付的各个环节都涉及信息技术问题，消费者作为受害者要去举证提供电子支付金融服务的银行方是否存在过错几乎是不可能的，所以传统的过错责任原则对消费者保护不力的一面必须得到纠正，而采用无过错责任原则，又可能因责任风险过大造成银行方拓展网络银行业务的积极性，不利于电子支付的发展。因此，实行过错推定责任制度应该是各方都能接受的做法。

在立法中，还要充分利用举证责任分配机制来平衡当事人间的实体权益。社科院金融所支付清算研究中心的研究报告认为：“在电子支付领域，证据规则的设计有时比实体规则的设计更能有效地调整风险的分配。所以在指定风险分配法律规则时，要充分考虑证据因素对当事人权利义务的影响，在某些特定情形下，可考虑采用举证责任倒置或者过错推定原则。”

所以，要破除人们对电子支付安全性的担忧，鼓励人们采用电子支付，当务之急并非教育用户加强风险防范意识，而是建立合理的责任承担模式，尽快破除目前金融机构处于绝对强势，普通消费者毫无博弈能力和意识的现状。

第三方支付公司的命运

2007年，最牵动电子支付业界神经的便是中国人民银行《电子支付指引》文件，即《支付清算组织管理办法》的出台了。从2006年3月起，有关《支付清算组织管理办法》出台时间的传言一直不断，先传说是2006年3月，后来又说是2006年5月，最后说是2006年12月。但直到现在，这一文件仍是“只闻其声，未见其形”，目前最新的出台时间传言是2007年5月。

业界关注《支付清算组织管理办法》的出台，有很大一部分原因是这一《办法》“关系到第三方支付公司牌照发放”，将直接对第三方支付服务机构形成约束。按目前业内公认的说法，央行将首批发出10张左右的牌照，这意味着市场上现有的超过50家第三方支付企业中的绝大多数会被迫退出市场。

《支付清算组织管理办法》缘何难以出台

第三方支付是指一些和国内外各大银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。它通过与银行的商业合作，以银行的支付结算功能为基础，向政府、企业、事业单位提供中立的、公正的面向其用户的个性化支付结算与增值服务。在国内主要有两种表现形式：一是依托大型B2C、C2C网站的支付工具，比如支付宝就属于这种非独立性的寄生形式;二是第三方支付平台，整合了网上支付、电话支付、移动支付等多种支付手段，目前正在迅速成长之中。

第三方支付出现的最初目的，是解决在电子商务小额支付情形下交易双方因银行卡不一致造成的款项转帐不便问题。由于它降低了政府、企业、事业单位直连银行的成本，满足了企业专注发展在线业务的收付要求，避免了与被服务企业在业务上的竞争，加上在中国电子商务中C-C模式起到了较好的中介监督作用，发展势头迅猛。2001年全国第三方网上支付平台市场的支付规模是1.6亿元人民币，2004年增长到23亿元，预测2007年中国第三方支付平台网上支付平台市场规模将达215亿元左右。

2005年6月之前，是中国第三方电子支付企业发展的良性时期，当时从事第三方电子支付的企业在10家左右，其中规模较大的企业包括上海环讯、北京首信、银联电子支付、IPAY和网银在线等。大部分公司处于一个相对公平的竞争环境，企业利润也非常可观，商户同支付企业之间除了年费之外的利润分成大致在1%—2%。

但随着银行本身对网上支付的觉醒和热衷，以及支付宝、贝宝等多家国内外电子支付企业进入中国市场，整个行业处于“价格战”之中。为了抢占市场，很多第三方电子支付企业采取降低交易手续费的策略，有些企业甚至不惜“倒贴”，零利润或者负利润去吸引商户。

2006年初，首信集团将其电子支付平台“易支付”以250万美元卖给香港公司PayEase，被称为国内电子支付企业洗牌的开始。2006年3月，YeePay又并购了西部支付，国内的其它支付企业，也都在借助种种方式扩张自己的规模。但即使如此，截至到2006年7月仍有支付宝、贝宝、首信易支付、腾讯财富通，环迅、网银在线、云网，上海快钱，Yeepay，汇付天下等50余家第三方网上支付平台活跃在网上支付市场。绝大多数企业都受限于盈利难题，盲目的无序竞争让各企业的利润大幅缩水。而第三方网上支付平台的性质到底是金融公司还是技术公司，也尚未形成一个统一的认识，面对种种不确定的政策与法律风险，电子支付企业在业务选择和创新上也是小心翼翼。

由此便不难理解业界何以翘首期待《支付清算组织管理办法》的出台，如果牌照能将一大批竞争对手挡在门槛之外，对苦于求解盈利难题的电子支付企业来说无异于雪中送炭，倘若能明确第三方网上支付平台从事业务的性质是金融增值服务，那更是“钱”景无限。而《支付清算组织管理办法》的迟迟不能出台，也是因为对业务范围的划分存在争议，其试图将所有从事支付清算的组织“一网打尽”，以统一的口径出示管理办法，本身就非常困难。

第三方支付模式的风险

据媒体报道，重庆的张锴打开了一条通过信用卡零成本套现、廉价换汇和境内外资金转移的秘道。他通过网上支付平台PAY888，在信用卡上透支6000元人民币，将这笔资金打入他在欧洲一家博彩公司——伟德亚洲网站的私人账户内。10秒钟后，他通过伟德网站上的支付工具GIS，将6000元提出来，并打入一张某银行的借记卡中，整个过程不收任何手续费。

同样，2006年底流传在网上的《用支付宝，成功套现25000元》一帖作者，用的也是类似手法，只不过他是和朋友约好，用虚构交易的方式套现而已。

信用卡套现只是第三方支付企业可能带来的金融风险之一，可能的还有非法资金转移、洗钱，当交易规模发展到一定程度，特别是第三方支付服务不是对一家企业，而是对着很多家企业时，一旦出了问题，其影响面之大更是难以估计。而这些问题的根本症结点，则是第三方支付企业的性质仍未被清楚界定。

在目前中国的法律框架下，无论是支付结算还是支付结算的代理，都被规定为银行的专营业务，其他未经主管机关批准的非金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。第三方支付企业在实际上已经突破了现有的一些特许经营的限制，客观上已经具备了某些银行的特征。网上支付机构一般都存在资金吸存行为，买家需要把钱付给第三方支付企业，当买家收到货物进行确认之后，支付企业再把钱再付给卖家，在这一过程中，钱沉淀在支付机构里。此外，随着交易额的增加，提供支付服务的企业会和客户签约，约定一个清算周期，比如每周清算两次或者每月清算一次。这是增强网上交易信息，降低成本，维护公正性的有效做法，但它同时也带来了大量的资金沉淀，这种沉淀资金算不算存款，各方也尚未达成共识。

《中华人民共和国反洗钱法》规定，“金融机构通过第三方识别客户身份的，应当确保第三方已经采取符合本法要求的客户身份识别措施;第三方未采取符合本法要求的客户身份识别措施的，由该金融机构承担未履行客户身份识别义务的责任。”即第三方支付平台不因未履行反洗钱义务而承担相应责任，只会根据其与金融机构的合作协议向金融机构承担违约责任。一些网络支付平台提供商也对用户的信息严格保密，比如贝宝的用户协议规定：“贝宝会与为贝宝提供市场服务的公司共享。另外，贝宝会与和贝宝有联合市场协议的金融机构共享信息。”除此之外，贝宝一般只是在司法机关有要求时才提供相关信息。

对此，社科院金融所支付清算中心有关电子支付的研究报告认为：除银行之外的其他电子支付提供商在信息共享方面各自为政，权利与义务方面还缺乏明确的规定，有必要在界定电子支付服务提供商主体资格的前提下，将所有的支付服务供应商纳入到信息共享机制中，在共享协议下各方均有义务将自己所掌握的不良信息进行共享。

“牌照制”背后的监管隐忧

中国的电子支付产业正在由形成期转入成长期，而随着中国全面开放金融产业，这一新兴产业面临着前所未有的挑战。从世界范围看，非金融企业从事电子支付业务已成为不可逆转的趋势，第三方支付企业的出现符合电子商务的发展需要，应在鼓励其发展的前提下予以规范。目前人民银行以“支付体系以央行为主导，商业银行为主体，社会组织为补充”作为制定政策的准则，并未禁止非金融企业进入电子支付业务市场，而采用发放牌照的方法，用抬高市场准入门槛来实现监管目的，似乎也无可厚非。毕竟，与制订一部法律相比，发牌的方法会更快一些。从这个意义上讲，即将出台的《支付清算组织管理办法》，会给中国目前混乱的电子支付企业竞争态势带来一定的缓解。

但监管更应从产业的实际需要出发，解决信用评价体系不健全、产业内部风险系数过高等根本性问题。与解决第三方支付企业带来的麻烦相比，推动中国电子支付产业的发展无疑更为重要。因此，政策应该基于产业创新的目的推出，要鼓励而不是限制第三方支付企业。

从这个意义上来看牌照制，便不得不产生一些隐忧。如果通过政府设置门槛限制来清洗一批竞争者，是否会扼杀企业的创新意志和能力牌照制会不会在操作中异化成一种“管制权力”“牌照在美国，只要资质符合就批;而在中国，一旦发牌照的权力掌握在政府手中，批与不批有更大的不确定性。”有人如是说。这种担忧不无道理。这些问题确实需要监管部门进一步观察研究。

电子支付税收难题

“在这世界上，只有死亡和税收是不可避免的。”这是本杰明·富兰克林的一句名言。不过对于那些千方百计利用法规漏洞的“精明”人而言，恐怕只有死神才是真正摆脱不了的。他们能够通过规划交易来大幅度减少税单，甚至能让一些税务完全消失。而对于这些“精明”人而言，中国市场简直就是上帝赐予的礼物。面对汹涌而至的电子支付浪潮，中国尚未建立相应的办法和制度，许多征税部门和纳税人甚至简单地把电子支付当作是电子报税。毫不夸张的说，在中国你甚至不用处心积虑的思考如何避税，因为现有法律已经在帮忙，而且比你预想的更好。

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