检察机关电子证据司法鉴定工作初探

检察机关电子证据司法鉴定工作初探

随着计算机及网络技术的广泛应用，大量的可以证明案件事实的信息由计算机处理并被存储于硬盘、磁盘、光盘及各种存储卡之中，如何收集、检验、鉴定此类信息是检察机关在新形势新情况下所面临的新问题。

一、电子证据司法鉴定概论

电子证据司法鉴定是司法鉴定中较为特殊的一类鉴定，电子证据司法鉴定工作需要提取相应的计算机信息，甚至需要从已被删除或加密的文件、电子邮件中报取数据，经分析确认作为法庭上的诉讼凭据。关于其定义，众说纷纭，笔者认为，电子证据司法鉴定就是在司法实践中依据证据法学理论、使用高端技术和先进设备，对电子信息载体存储的数据进行鉴定，并出具法庭采信的书面鉴定结论。电子证据司法鉴定的定义应该包含以下几点：

1、电子证据司法鉴定的主体应具有一定的资格。司法鉴定人应该是具备计算机科学网络专门知识的人。电子证据司法鉴定人还需要具有法律、逻辑、审计等知识。

2、电子证据司法鉴定客体的范围。电子证据司法鉴定范围不仅包含对计算机内的数据进行鉴定，还包括对计算机中软件、程序进行鉴定，对取证过程中取得的证据链进行鉴定等等。从广义的范围来说，还包括对电子证据的提取、分析等内容。

3、电子证据司法鉴定应符合规定的程序。与其它司法鉴定的程序一样，都要分为申请、委托、受理、实施、出具结论等阶段。由于电子证据具有脆弱性、易更改性等特点，收集电子证据的程序合法，程序规范，严格按照法定程序操作，是保证电子证据合法性的关键一步。

二、当前检察机关开展电子证据司法鉴定的现状

目前上海市公、检、法、司等单位开展电子证据司法鉴定的方法、进程都不一致，均未形成统一的标准与规范，有关对电子证据采集固定、数码恢复、密码破解等技术的深入研究也不多。电子证据司法鉴定研究的滞后，一定程度上影响了对计算机网络违法犯罪案件判罚尺度的准确把握。

1、我国法律尚未明确规定电子证据的地位。我国刑诉法第42条规定了7种证据形式，电子证据是近年来随着互联网技术飞速发展才出现的一种证据。由于电子证据有着自身的特殊性，并不能被以上7种证据形式中的任何一种所涵盖，所以应该单独将其列为一类新的证据形式。目前法律对电子证据的合法性要求、形式均未有规定，而关于电子证据取证，除在《公安机关办理刑事案件程序规定》中有所涉及外，基本上“无法可依”。

2、当前开展电子证据检验鉴定工作的主要是公安机关和司法部门认可的计算机司法鉴定所。

检察机关尚未正式开展电子证据司法鉴定的工作。目前高检院还未将电子证据司法鉴定工作列入常规鉴定项目中，对有关鉴定要求也未做出明确规定，因此检察技术部门只能暂时制作电子资料检查意见书，供办案部门参考使用。

3、相关取证设备及司法分析软件多为国外产品，由于国家尚未开展对此类产品的认证工作，故上述设备和软件只能依据其国外权威机构的认证予以参考认可，且设备及软件汉化程度低，对中文的检索支持能力较弱，需进行语言的转化工作。此外检查分析耗时长：对设备性能要求高。完成一次普通的分析前后共需8小时，如进行密码破解等工作耗时更长，对尽快掌握案件信息，寻找侦破方向带来一定的困难。

三、检察机关开展电子证据司法鉴定的现实意义

电子证据作为电子信息等技术在诉讼法中的反映，其本身就具有易修改、便利高效等独有特征。一般来说，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证，

如果没有相应的信息技术设备以及专业的高技术人才，就难以看到电子证据所反映出来的事实。目前在美国，为打击日益猖獗的计算机犯罪成立了许多专门收集电子证据的组织，如“计算机紧急反应小组”、“科技犯罪侦查组织”等，在民事领域也有为数不少的电子证据公司。德、英、法、日等国亦有类似的专门机构。这些组织和机构拥有训练有素的专家并掌握了各种电子物证技术。它们的基本任务就是协助收集隐藏在虚拟空间中的证据。因此，检察机关有必要成立专门的电子证据提取和鉴定机构。其主要作用是：

1、提高处理案件的效率。目前检察机关在办案中，涉及电子证据的案件数量日趋增多，案件范围日趋广泛，以上海市黄浦区人民检察院为例，2007年至2008年3月共受理涉及利用计算机进行网络诈骗、盗窃等案件16起，丑随案移送的电子证据形式多样，内容复杂，承办人难以进行审查和鉴别，如送计算机研究所司法鉴定则费用较高，承办人多以公安部门的检查意见书予以参考认定。

2、开展电子证据的提取分析工作有助于为反贪查案服务。如上海市黄浦区人民检院技术部门在协助反贪部门查处张某受贿案线索时，利用索引检索工具，对其使用的笔记本电脑进行了检验分析，共检索出含有涉案信息文件258个，为反贪进一步的侦查工作提供了破案方向。

3、电子证据的提取鉴定工作在检察机关应用前景广阔。除公诉、侦监等部门需对公安移送的电子证据进行审查鉴定，以及对反贪查案提供帮助外，还可应用到民事行政检察等部门中，对民事行政案件的法律监督工作起到有力的支持和帮助。

四、检察机关电子证据司法鉴定机制之构建

电子证据司法鉴定需紧密围绕证据的客观性、合法性、关联性，遵循合法、科学、客观、公正、独立、监督的原则进行。在上述思想指导下我们初步构建了检察机关电子证据司法鉴定的机制。

1、明确电子证据司法鉴定的原则。根据电子证据具有高科技性、隐蔽性、易改性和形式多样性等特点，我们确立了以下电子证据司法鉴定的基本原则：一是规范原则。即工作流程均有明确的步骤和要求，以确保工作的严密性。二是监督原则。为确保证据的可靠性，我们要求证据收集等重要流程进行全程录像并要求第三方现场见证。三是安全原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的司法级取证设备进行无损复制，并通过哈希值校验确保复制盘与源盘保持一致性，然后源盘封存，并只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠。四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以恪守。

2、确定检察机关电子证据司法鉴定的类别。根据此项工作涉及办案的不同部门和不同阶段，主要划分为电子证据的检验、电子证据的鉴定及相关电子证据法律文书的文证审查三类，并据此分别出具检查意见书、鉴定书或文证审查意见书。其中第一类主要应用于反贪、反渎等部门在案件侦查阶段的工作。第二类和第三类主要应用于公诉、侦监等部门案件在审查阶段的工作。同时我们根据电子证据载体的不同状况，我们分别采用现场提取、扣押和封存等加以收集或固定。如针对难扣封存的大型在线服务器等设备，我们通过打印、资料导出、制作复本或现场录制屏幕等方式加以提取和固定。

3、规范电子证据收集检验的基本工作流程。我们认为，尽管刑事电子证据取证尚无法律明文规定，但是与传统证据收集一样，刑事电子证据取证也应遵循我国法律规定的取证原则，不能因其特殊性有别于其他证据;我们结合电子证据的特

点，设计了如下程序：调查收集证据时应主要包括委托受理和检验鉴定两个阶段、其中委托受理主要明确业务部门如何提出委托和要求事项等，技术部门如何受理并确定工作开展的时间地点等。检验鉴定主要涉及电子资料的收集固定，检查分析的要求和流程。应当出具合法证件，搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，搜查证应当明确搜查的具体对象如具体的计算机、网络服务器及终端存储器、ip地址等。对采集到的电子证据，要及时标注来源、时间、人员，详细记录收集、扣押电子证据的全过程，载明扣押数据信息并有二个以上的见证人在记录上签字。在收集和运用电子数据的过程中，应注意保护当事人的隐私权。

4、制定电子证据提取分析流程规范及配套文书。针对电子证据特点、收集检验原则和工作流程要求，我们制定了《上海市黄浦区人民检察院电子证据收集、鉴定工作规定》，并设计制作《电子资料收集申请单》、《电子资料收集受理登记表》、《电子资料收集工作说明》和《检查意见书》等配套文书，以确保此项工作规范有序。