论电子签名对传统法律的挑战

【电子签名】论电子签名对传统法律的挑战

电子签名是电子商务发展的产物。它的产生，对传统法律，如传统书面形式、传统文件签名、传统合同成立以及传统诉讼法等都产生了强有力的挑战。要将电子签名技术引入法律概念领域并发挥其独特功效，就需要详尽了解其对传统法律的宏观系统以及具体而微处的重大挑战，进而才能将这种新的技术形式与法律相融合，求同存异。

一、电子签名对传统书面形式的挑战

书面形式，一般是指以纸质媒介和文字表现当事人所订立合同的内容。书面形式的最大特点在于便于保存，有据可查，发生纠纷时便于举证。“在合同或其他法律行为必须要以特定形式来表示的情况下，现在所要求的特定形式是书面形式”。[1]应该说，在纸质媒介和印刷术的物资基础上，合同终于摆脱了原始的、繁杂的程式，进化到现代的书面和签名时代。书面的意义在于它既是一种形式，也代表了一种历史;既代表了一种法的传统，也代表了一个文明。但同样是书面形式在当今电子信息高速发展的今天，却明显地制约了网络的应用和电子合同的缔结，对于电子签名的形式的影响同样如此。

电子签名是以电子的意思表示来彰显其意义，但对于电子合同中的电子意思表示能否视为书面，理论上有肯定和否定两种学说。肯定说认为，作为电子签名的电子意思表示短暂的荧幕显示由于不具有有体性和永久性，不能视为书面，但如果将它存储于电子媒介，在必要时可以刊印于纸上的，即符合书面的要求;否定说认为，电脑存储媒介均非书面，没有机器设备辅助则不能被阅读，打印于纸上也不具有有形性，故电子意思表示不能视为书面。电子形式问题直接关系到电子签名的法律效力，因而引起了法律界的广泛关注，纷纷提出解决办法。联合国的《电子商务示范法》从传统的法律里面寻求应变之道，企图使法律平安跨越从传统到网络的天堑。提出“解决问题的办法，不是要求各国法律取消对书面形式的要求，而是如何设法使电子商务的电子意思表示视同为书面形式”[2]实践中，将电子意思表示视同“书面形式”，有法律和合同两种解决途径。所谓“法律途径”就是通过立法，对“书面”作扩大的法律解释，将电子意思表示纳入书面范畴，这样既不必全盘取消对书面形式的要求，又适应了新技术发展的需要。这种方法可称之为“功能等同法”，即符合书面形式功能的任何形式均可视为书面形式，而不论是纸面的还是电子的形式。我国对此就是采用的是法律的形式。我国《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和电子意思表示等可以有形的表现所载内容的形式。对于这一规定，我国有些人认为该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通讯方式纳入书面形式的范畴，赋予法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。所谓“合同途径”是指在合同中由当事人约定，将电子意思表示视同“书面”。实践中往往采用两种不同的方法，使电子意思表示等同于“书面”文件：一种被称为“定义法”，是由当事人在协议中一致商定电子意思表示即为书面文件“应视同这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果”[3]另一种方法被称为“弃权法”，它是由当事人在协议中共同声明放弃他们根据应适用的法律对电子意思表示的有效性和强制执行力提出异议的权利。

笔者认为，尽管“法律途径”和“合同途径”都是可以选择的解决途径，但是其效力是有区别的。合同途径事实上只有在有关国家允许当事人对书面形式要求作出这种自由处分时才有效，而且，合同途径一般是以法律途径为前提，只有在法律上肯定电子意思表示符合书面途径的要求，当事人对形式的约定才不违反法律的规定。因此，法律途径才是最终解决问题的可靠办法。

二、电子签名对传统文件签名的挑战

法律要求一些文件须经签名或签字、盖章方才有效，如我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。其目的在于表明行为人确认该意思表示为自己作出或者表明愿意接受某项条件的约束，并且能待日后查证，以免抵赖。[4]几乎所有涉及当事人权利义务的书面文件都存在签名问题。如要约、承诺、合同书、提单、保险单、票据以及仲裁协议等，均需签名才能生效。传统的签名是行为人在文件上亲笔手写名字或加盖印章，这是在使用纸张的环境中进行的。电子合同是“无形”、“无纸”的，显然无法手写签名。因而法律对书面材料签名的要求，电子合同很难满足。我国《合同法》中并没有对电子意思表示合同本身如何签字作出规定，在法律上解决电子签名问题比书面形式问题的难度要更大一些。实际上，只要一种方法能实现手写签字的功能，也不一定非采用手工签字方法，电子手段如能达到签字的目的，也未尝不可。现代电子签名主要采用数字签名，用电子密码技术来保证签名的真实性。[5]电子签名能够做到保证签名者无法否认自己的签名，还能做到保证接收方无法伪造发送方的签名，因而电子签名应被接受为一种有效的签名方式。《电子商务示范法》是按“功能等同”法对待电子合同的签名问题的。其基本原则是：在电子环境中，只要能使用一种方法来鉴别电子意思表示的发端人并证实发端人认可了该电子意思表示的内容，即可达到签字的基本法律功能。《电子商务示范法》第7条“签字”中规定，如果法律要求要有一个签名，则对一项电子意思表示而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可电子意思表示内含的信息;如从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递电子意思表示的目的来说是适当的。

三、电子签名对传统合同成立的挑战

电子签名对传统合同成立时间的挑战

在电子商务中，电子合同是以推定的“书面文件”形式得到世界各国的广泛承认，并且在网络交易中，为了安全起见，人们在交易中往往是以确定的电子文书的形式订立合同甚至经常事前签订确认书，由于电子签名同传统的签名一样，对电子合同起到认证身份、认定内容的作用，所以无论是合同书的订立还是确认书的签订，电子签名对于电子合同的成立至关重要，构成了电子合同的核心内容。我国《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第33条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。由于电子签名大多是承诺内容或确认书内容成立的最后程序，所以从一定意义上讲，电子签名的时间也就是合同成立的时间。确认合同成立的时间，在法律中具有这十分重要的意义：合同成立的时间，在绝大多数情况下也就是合同生效的时间，因而合同成立的时间可以成为判断合同生效的时间标准。合同成立的时间通常也是对当事人产生法律效力的时间，即当事人应受合同的约束并按合同规定履行义务，不得擅自变更或解除合同。合同成立的时间也是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在电子合同中，准确确立合同成立的时间也同样具有上述三个方面的重要意义。

我国《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。那么如何判定承诺何时生效两大法系在此问题上存在两种不同的主张。大陆法系对承诺的生效时间采用“到达主义”，所以合同成立的时间是承诺置于要约人的支配范围内。[6]如《德国民法典》第130条规定，在相对人以非对话方式向其为意思表示时，于通知到达相对人时生效。当存在网络服务提供者如EDI增值网络平台为中间媒介时，承诺只要传递到要约人在网络平台中的信箱即视为送达，不论要约人是否实际阅读了电文。[7]英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投邮主义”，只要承诺人将承诺函件投寄出去，承诺即生效。而不论该函件是否寄达要约人。因此，承诺发出的时间就是合同成立的时间。一般而言，以“送达主义”来决定合同成立的时间符合电子合同的电子化传递方式，对EDI交易不构成明显障碍。然而，英美法系的“投邮主义”却使得电子合同的成立面临很大困难。该规则源于1818年英国的Adams v. Lindsell判例，美国《合同法重述》第64条规定：除非另有规定，承诺采用要约规定的方法和传递工具发出即能生效，而不论要约人是否收到承诺。由于电子意思表示传递迅捷及时，几乎可在任何地点发生，如在收件人的营业地、收件人拥有计算机系统的任何地点甚至在翱翔的班机中用微型电脑发送承诺电文。所以，采用“投邮主义”势必使合同成立的时间与地点变得毫无意义。[8]近年来随着电话、电传、传真等现代通讯手段的出现，为了适应现实生活的需要，英美法系国家也多不拘泥于传统的“投邮主义”，开始尝试适用大陆法系“送达主义”的某些规定，并巧妙地将承诺的传递方式分为两种，即“邮寄方式”和“即时通讯方式”，对于后者开始借鉴大陆法系“送达主义”的原则作特殊处理。

但是，在电子商务中，是否规定了一个“到达主义”就能解决承诺生效问题，进而解决电子合同生效的问题呢答案当然是否定的，对于包括多种通讯方式的电子商务而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”还是“投邮主义”都无法将所有的电子通讯方式下的要约与承诺问题适当解释。联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》中为我们提供了具有一定借鉴意义的指导性规定。联合国国际贸易法委员会回避了两大法系的矛盾，认识到无论是发出生效原则还是到达生效原则都必须首先确定发出或收到时间。至于具体标准，则留待各国国内立法或当事人通过协议加以解决。笔者认为在实践中，对于EDI合同来说，则可以通过当事人双方事先订立的通讯协议加以完善补充。对于大多数网上交易，由于很多都是涉及金额较小的交易，特别是消费合同，这种交易存在着交易当事人不确定的情况，双方不可能预先订立通讯协议来专门解决承诺生效的时间问题。所以，还是需要国家立法予以明确规定。

电子签名对传统合同成立地点的挑战

确定合同成立的地点，主要有以下意义：第一，合同成立的地点关系到合同发生纠纷后，诉讼案件的管辖问题。如我国《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。第二，合同成立的地点是处理涉外合同纠纷时适用法律的一个重要连接点，对选择准据法具有重要意义。在电子商务中，一般情况下，电子合同都是通过计算机进行的，任何一方当事人，在任何地点，只要拥有能上网的电脑，便可以发出要约或作出承诺，便可以以其签名认证的电子意思表示来进行电子交易。这样就使合同的行为地与实际行为地缺少实质性联系，造成以“信息系统”作为标准所造成的不确定性，合同成立的地点得不到确定，引起法律上的重大冲突。鉴于此，各国关于电子商务中的合同成立的地点尤为重视，立法中也纷纷突破传统的有关规定，使之适应新的形势。

联合国《电子商务示范法》第15条之作出规定：除非发端人与收件人另有协议，电子意思表示以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为地点。就本款的目的而言：如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系关系的营业地为准;又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准;发端人或收件人没有营业地、则以其惯常居住地为准。《电子商务示范法》的此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统所在地与当事人所在地不一致的情况下，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避法律。这里的“基础交易”以及主要营业地，惯常居住地等都与《联合国国际货物销售合同公约》中的规定一致。在此新的形式下我国的《合同法》也作出了对应性的调整，利用法律的明确规定确定了合同的成立地点。《合同法》34条第二款规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。应该说，我国《合同法》的规定，更富有法律的弹性，更加重视当事人的自由选择，更加体现合同法的私法性质。

三、电子签名对传统证据法的挑战

在电子商务中起着重要认证作用的电子签名是以电子文件形式存在，电子文件虽亦具有个人思想表达之作用，然而，其内容系无法直接以人之知觉而予以认识，必须在籍由科技设备始能显现，且内容之每一次显现皆系数位电磁记录0与1之再次重组，并非固定不变。[9]以电子邮件为例，从发信者制作完成发出，到收信者接收，并在计算机上开启、阅读邮件内容，中间系经过多次资料格式之转换，这使得电子文件如在网络中遭第三者截取侵入而变更或篡改其内容，常常不能象传统书面那样得以轻易发觉或有迹可查，因此电子文件并不具备传统文书之要件，这就在诉讼法上产生了是否可以将电子文件形式存在的电子签名作为证据的疑问。这就是所谓的“证据适格”问题。“证据适格”又称为证据能力，系指人或物中作为证据之资格，应该由法院认定，成为事实认定的依据。一些国家在民事诉讼中本着自由心证的原则对于证据适格基本上并未有所限制，认为包括电子文件在内的任何对象，原则上都可以作为证据。但也有许多国家对于证据适格要求较为严格，如美国。美国诉讼法中，基于最佳证据原则,对于待证事实的证明仅能提出最佳证据，如有最佳证据存在，就不能提出次要证据,在文书的情形下仅以原本为最佳证据，而具有证据能力，因此，仅在不可归责于举证人而不能取得原本时，才例外的允许提出影本作为证据。在此等限制下，电磁记录、电子文件由于非属亲笔签名之书面，不符合原本之要求，不能作为证据提出于法庭。不过，随着电子信息时代的到来与发展，美国的法律也在进一步调整，现已经承认了电子文件的证据效力。

我国的诉讼法中列举了一个可接受的证据类型清单，[10]我国《民事诉讼法》的63条规定的证据有以下几种类型：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。但是没有明确包括电子记录形式存在的电子签名。许多学者为我国的证据类型进行解释，力图包括电子记录证据类型，以期适应电子商务的飞速发展。有学者认为，电子证据似乎与视听资料更为接近，应归入“视听资料”的范畴，因为电子数据同样可以表示为“可读的形式”，因而是可视的。但《民事诉讼法》第69条明文规定，人民法院对视听资料，应当鉴别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。这又把电子证据的可采性和确定力置于模棱两可中，并对电子证据的证明力作了苛刻的限制，这不仅不利于电子签名制度的推广，而且与国际相关文件的宗旨及其他国家的有关立法相悖。也有学者认为，在证据学上，电子证据在很多时候可以说是书证。例如我国《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式，其中书面形式包括电子数据交换和电子邮件。这明确了电子证据作为书证的一种形式。在现时生活中，电子文书是按照人的设计、要求，自动输出一些信息到纸上;从本质上看，电脑在其输出过程中起到的是一种记录工具的作用。因此，从证据的角度来看，将电子证据视为一种书证，可能更科学、适当，也更符合我国民事法律的规范要求。[11]但电子证据一个显著特点是：其接收到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的，只能是原件的副本，与《民事诉讼法》等三部诉讼法中要求书证必须提供原件的要求不符。联合国《电子商务示范法》为我们提供了跨越这一法律障碍极好的样板。《电子商务示范法》第8条规定如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性;和如要求将信息展现，可将该信息展现给观看信息的人。无论本条第款项的目的：评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变;应根据生成信息的目的并参考所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。

此规定，主要针对传统法律对于“原件”的要求作出适宜于电子文件的调整，规定在电子意思表示具备完整性、可靠性、可读性的条件下，即承认其已符合法律对“原件”的要求。《联合国贸易委员会电子签字统一规则草案》第7条更加提出的具有操作性和广泛指导性的意见，其规定：原件的推定如对于一数据电文【使用了强化电子签字】【使用了一种电子签字】【一种方法】，它能提供可靠的手段确保自最初生成信息的最后形式，作为一项数据电文或其他用途之时起始终保持该信息的完整无损，则推定该数据电文为原件。笔者认为，电子证据的存在有其客观性与现时性，而且电子文书作为证据也是证据法在网络时代的新发展。证据的作用就是证明案件事实，协助查明案件的真实真相。只要电子文书具备证据的三要素，即客观性、真实性及与案件的关联性，就能成为证据。

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