网络金融电子与法律中的电子货币和洗钱

【网络金融】网络金融电子与法律中的电子货币和洗钱

现在介绍银行的支付系统。其中，被称为数字现金、电子钱包的网上银行支付工具类似于现金，是网上购物的理想货币，也可能成为未来网上支付体系和网上货币的发展方向。但是，电子货币给人购物带来便利的同时，也给犯罪活动带来了潜在的便利。在这一讲中，我们着重探讨电子货币的发展给洗钱活动的影响，以及政府有可能采取的对应措施。

一、利用电子货币从事犯罪活动的便利

对于犯罪分子来讲，电子货币和传统货币相比，利用电子货币进行犯罪有很大的便利。从传统货币来看，传统货币有以下几个方面的特点，在很大程度上给犯罪活动带来了很大的阻力：首先，传统货币面值有限，大量价值的货币必然占据较大的空间，因此犯罪分子携带大量货币，转移到其他地方非常困难，如通过海关。其次，传统货币的运送、证实和计算都需要花时间，如果货币的价值很大，所需的时间更多，在很大程度上延迟交易速度。再次，传统货币无法通过计算机传送，远距离的安全传送需要花大量的时间和资源，这使得运输过程容易被发现。最后，传统货币都有印钞号，如果有关机构知道钞票的号码，在金融机构的协助之下，就能发现向银行存入这些钞票的人。

传统货币的这些特点给抢劫、绑架、洗钱都带来一定的困难。但是电子货币在这方面却有一定的脆弱性，容易被犯罪分子所利用：首先，电子货币体积小。从理论上讲，电子货币的体积几乎可以忽略不计，一个智能卡或者一台计算机可以存储无限数额的电子货币。即便是每个智能卡的面值有限额，比如500美元，那么这些卡加在一起占有的空间也比不上传统货币所占有的体积。其次，电子货币可以很容易的进行远距离转移。这不仅是由于电子货币的体积小，而且因为借助电话线、互联网，电子货币可以在瞬间转移到世界任何一个角落。最后，电子货币具有很强的匿名性。传统货币的匿名性也比较强，这也是传统货币可以无限制流通的原因。但传统货币都有印钞号，像上面所讲的，如果有关机构知道钞票的号码，就容易追踪到犯罪分子;同时，传统货币总离不开面对面的交易，这种面对面的交易也在很大程度上限制了传统货币的匿名性。而电子货币的匿名性则比传统货币更强，其主要原因就是加密技术的采用以及电子货币远距离传输的便利。

由于电子货币存在着这些弱点，就比较容易被犯罪分子所利用，成为洗钱等犯罪活动的工具。

二、传统的洗钱和利用电子货币进行洗钱

洗钱是一个比较常见的犯罪活动，犯罪分子通过洗钱，将非法得来的黑钱，洗成合法的资金。犯罪分子洗钱的手段多种多样，手法也不断在翻新。通常情况下，犯罪分子洗钱包括三个阶段。首先，开设一个合法的壳公司。这个壳公司从事合法经营，同时，有大量的现金流入和流出，比如一些从事零售业务的商店、快餐店等等。犯罪分子进行非法活动，一般都是现金交易，由于开设的公司有大量的现金流进流出，就比较容易把通过合法渠道获得的盈利资金和通过非法渠道获得的资金混在一起，把这些钱存入银行或其他金融机构，银行也很难发现哪些钱是黑钱，哪些钱是干净的钱。然后，通过银行间的资金划拨，将存入银行的钱在不同机构之间进行转移，转移的次数和机构越多，越难察觉钱的真正来源。最后，在不断转移的过程中，所有的钱最终被转移成合法的资金，比如转移成为银行的存单，黑钱和合法资金融为一体。

利用电子货币进行洗钱还不太普遍，其原因主要在于电子货币的普及程度并不是很高。但是，许多学者和政府官员已经作出过一系列的假设，假定在电子货币比较普遍应用的情况下，利用电子货币进行洗钱存在可能性。

假设甲是某犯罪集团的头子，手下有40个成员。甲派这40个成员到当地的智能卡销售店中，每人用500元现金购买一张智能卡。这种智能卡实际上是电子货币的一种，网络电子货币将货币的币值存在计算机上，而智能卡则是将电子货币币值存储在其中的集成电路芯片里。智能卡可以通过电话线路或互联网传送其中的币值。于是，这40个人拿着40张卡回到犯罪集团总部交给甲，这些卡一共值20000元。甲将这些卡在计算机上专用的设备上一扫，所有的电子货币就储存在甲的计算机上了。

通过互联网，甲可以用储存在计算机上的电子货币进行购物。假设甲找到一个网上的家具店B，用电子货币支付所购买的家具的价格。B店收取电子货币之后，可以拿到智能卡的回赎机构那里请求回赎电子货币，也可以继续用手中的电子货币进行其他支付，比如支付店的租金、水电费等等。由于电子货币类似于现金，理论上可以无限的流通，因此，转移的环节越多，就越隐蔽，同时，同传统洗钱不同的是，传统洗钱在不同的金融机构和其他机构之间来回转移，总是离不开金融机构，而电子货币可以像现金一样不通过金融机构进行流通，隐蔽性更强。

即便B 店收取资金以后就要求回赎，在这样一个短的流通过程中，收取现金的是智能卡的销售点，无论从法律上看，还是从电子货币的特性来看，都不可能要求智能卡的销售点出售智能卡给犯罪集团成员，收取他们现金的时候进行记录，记下买卡人的姓名、身份证号码等等。这样犯罪集团就可以通过电子货币方便而安全的将黑钱洗成合法资金。

三、控制传统洗钱活动的法律

法律对传统洗钱方式进行控制的重点在银行。主要是通过银行对交易的记录和调查来预防和发现洗钱等犯罪活动，同时，由于洗钱是一种国际犯罪，国家之间的合作也是打击洗钱等犯罪的重要方面。

由于犯罪分子洗钱通常需要将钱存入银行或其他金融机构，通过资金在银行和其他机构之间的转移使非法资金逐渐合法化。因此，银行和其他金融机构是洗钱的必经之处，也是打击洗钱等犯罪的前线，各国法律对银行都施加了一定义务，通过银行对现金流入的控制来预防和打击洗钱活动。比如欧盟委员会法律，要求金融机构必须对涉及1500及1500欧洲货币单位以上数额的交易进行记录。金融机构对有重大嫌疑，同洗钱有关联的交易，有义务进行调查。此外，金融机构还应该建立相应的制度和措施同执法机构进行配合，共同打击洗钱。

美国对付有关洗钱活动的法律是1970年颁布的《银行保密法》。根据《银行保密法》的规定，美国的金融机构代表单个人从事10000美元以上的交易时，必须填写“货币交易报告”。随着洗钱犯罪在80年中期开始国际化，成为国际犯罪，而银行间的大额资金划拨却一直不受上述法律的约束，不需要进行报告。这成为犯罪的又一个真空。1995年美国联邦储备委员会和美国财政部下属的专门对付洗钱活动的“金融犯罪惩治网络”联合发布了条例，该条例被称为《金融记录保持和货币交易报告条例》，这个条例对大额的银行间资金划拨作出了记录交易的要求。

从这些法律规定来看，都是通过要求银行记录一定数额以上的交易情况，并对一些有洗钱嫌疑的交易进行报告这样的手段来对付洗钱活动。也就是说，资金在银行和其他金融机构之间转移虽然通过电子化的方式进行，没有任何的踪迹，但是，通过对这些记录进行记录，使交易在银行的帐薄上留下踪迹，从而有利于有关机构对犯罪活动进行追踪。

由于洗钱是国际犯罪，各个国家除了通过本国法律对洗钱进行预防和控制外，还通过多边和双边的公约、条约进行合作，比如90年代以来的法律文件就有1990年《联合国反对非法交易公约》，1991年的《欧洲委员会公约》，以及各个国家之间的双边条约，他们都是用来保证相互协助，共同对付洗钱活动的国际文件。总的来讲，这些公约和条约的核心是相互协助，通过相互协助和限制有关银行保密法律的适用，使执法机构能够使用金融机构对交易的有关记录，作为调查的线索和起诉的证据。

四、传统法律的漏洞和政府的对策

随着银行逐渐遵守有关洗钱的法律，传统法律在控制传统的洗钱活动方面效果比较明显。但是，由于电子货币的出现和流通，利用电子货币进行洗钱成为可能。电子货币存在两个特点：越来越多的非银行机构成为电子货币的发行人，以及加密技术的采用，使现有的法律可能完全不能适应对付犯罪活动的需要。

非银行机构作为电子货币发行人是传统法律适用的障碍

现行的对付洗钱活动的法律将重心放在银行等金融机构上，通过金融机构对交易进行记录，来保证执法机构在以后对交易进行追踪。但由于越来越多通讯公司、软件公司和其他技术厂商成为电子货币的发行人，使得这些法律无法适用于这些非金融机构公司。上面提到的一些国家的现存法律是否适用于非金融机构的电子货币发行人仍然不确定。

加密技术给执法机构带来的难题

加密技术使电子货币更为安全，保护了客户的隐私权，但同时也给执法机构调查和惩治犯罪带来了几乎是不可逾越的障碍。比如，最近的研究显示，要破译1024 bit的密钥，需要1亿台电子计算机工作28万年。这样，如果有关的信息被加密，执法机构很难知道该信息的来源、目的地，是否包含电子货币，也无法在有限的时间里调查和追踪犯罪，因此，使执法机构能够在一定条件下获得有关的密钥就成为一种必然的要求。

面对传统法律带来的困难，许多国家都在积极寻找对策，试图继续保持现有法律的适用，主要的措施包括：

第一，限制电子货币的发行人。只允许银行发行电子货币，那么现有的关于要求银行等机构控制洗钱活动的法律就可以适用于电子货币，而无须对现有的法律进行修改。欧盟的许多国家就采取这样的态度，但美国则反对这样的做法，认为限制电子货币的发行人，无疑是限制了竞争，对电子货币技术的发展会产生不利的影响。

第二，建立一定的密钥托管机制，使政府能够获得密码技术中的私人密钥。由于加密技术给执法机构带来了很大的困难，没有私人密钥几乎无法破译有关信息，也无法对电子货币洗钱等犯罪活动进行控制，因此，有的国家建议由政府机构对所有的私人密钥进行托管，在一定条件下，比如为了追查犯罪分子的需要，就可以从托管机构那里获得私人密钥，解密相关的信息。但是，其他一些国家认为，这种办法有可能损害客户的隐私权，因为有关交易的信息都是客户不愿别人了解的信息，政府机构可以比较容易的获得这些信息，就容易使客户丧失对支付系统的信心。

目前的这些争论，在国际范围内还在继续，将会对电子货币和电子商务的发展产生影响。在我国，由于支付体系不太完善，现金使用非常广泛，这为犯罪活动提供了机会，不过，我国有比较严格的现金管理制度，这也为犯罪活动制造了障碍。随着电子商务和电子货币在在我国的发展，上述的问题也显得非常迫切，需要修改现行法律或者新的立法加以解决。

等现代通讯手段在国际商业中的使用迅速增多，各国对EDI的法律规定不尽相同，在国际贸易中所面临的法律问题越来越多。1991年，联合国国际贸易法委员会下属的国际支付工作组开始负责制定一部世界性的EDI统一法。1993年，该工作组在维也纳召开第26届大会，会议全面审议了世界上第一部EDI统一法草案《电子数据交换及贸易数据通信手段有关法律方面的统一规则草案》。由于不同法系的法律不可能很快协调完备，为适应各国对EDI统一法的迫切要求，统一法采取了灵活的“示范法"形式。同时，科学技术的不断进步，信息高速公路和国际互联网络变得更加普及，到1996年为止，在国际互联网上展开的开放式数据交换比EDI得到更广泛的应用，因此，1996年贸法会大会决定，统一法标题中不再使用“电子数据交换”的字样，代之以“电子商务",并将《示范法草案》名称改为《电子商务示范法》。同年12月16日，联合国国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过了《电子商务示范法》这一法律范本。该法解决了世界上许多国家在电子商务法律上的空白或不完善的问题，促进了全球电子商务的发展。

二《电子商务示范法》的主要内容。

《电子商务示范法》共分为两部分，第一部分涉及电子商务总的方面，共三章15条，。第二部分只有一章2条，它涉及货物运输中使用的电子商业，本文仅就第一部分的条款做介绍。

第一章“一般条款”，包括适用范围、定义、解释、经由协议的改动等4个条款;第二章“对数据电文的适用的法律要求”，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存;第三章“数据电文的传递”，包括合同的订立和有效性，当事各方对数据电文的承认，数据电文的归属、确认、收讫、发出和收到数据电文的时间、地点等5个条款。

第一章：一般条款。

1.适用范围：示范法第一条对适用范围做了规定即“本法适用于在商业活动方面使用的`以一项数据电文为形式的任何种类的信息”。它的适用很广，包括以电子技术为基础的各种各样通讯手段生成、储存或传递信息的情况，而不限于某一特定的形式或手段。该法还专门对“商业”一词做了广义的解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商业性质的关系所引起的种种事项。商业性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易，分销协议，商业代表或代理，客帐代理，租赁，工厂建造，咨询，工程设计，许可贸易，投资，融资，银行业务，保险，开发协议或特许，合营或其它形式的工业或商业合作，空中、海上、铁路或公路的客、货运输。

2.定义。在本章第二条中，该法对“数据电文”、“收件人”、“电子数据交换”、“发端人”、“收件人”、“中间人”、“信息系统”等词均做了定义。“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传、或传真;“电子数据交换”系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输。一项数据电文的“发端人”系可认定为：发送或生成该数据电文的人;被代表发送或生成该数据电文的人;对数据电文予以储存的人;但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。一项数据电文的“收件人”系指发端人意欲由其接收该数据电文的人。“中间人”，就某一特定数据电文而言，系指代表另一个发送、接收或储存该数据电文或就数据电文提供其它服务的人。“信息系统”系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的人。

第三条提醒各国对该法做出解释时，应考虑到其国际渊源以及促进其统一适用和遵守诚信的必要性。第四条规定合同各方对本法第三章有关电子商业的规定享有另做规定的自主权，但这种自主权不适用于该法第二章。。

第二章`对数据电文的适用法律要求。

1、对数据电文的法律承认。第五条规定，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性或可执行性。不应歧视数据电文，应同等对待数据电文与书面文件。

2、书面形式要求。示范法第六条规定，如果法律要求信息须采用书面形式，或规定了信息不采用书面的后果，那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。我们知道，电子商务产生的非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大，传统的书面文件包括书面的合同、协议和各种书面单据如发票、收据等，它们是由有形的纸张和文字表现出来，具有有形物的特点。如文件可以被阅读，可以用笔签字证明合法有效。而数据电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息，利用电脑显示在屏幕上的文字来表现，电子文件的存在介质是电脑硬盘或软盘介质等。贸法会扩大了法律对“书面”一词所下的定义，使电子数据能纳入书面范畴。这一方法可称为功能等同法，即符合书面形式功能的东西便可视为书面形式，而不论它是“纸”还是“电子数据”。由此可见，示范法对数据电文的最基本的要求是：信息可以阅读或复制。

3、签字。示范法第7条规定了如果符合下列两种情况，数据电文就满足签字的基本法律要求：如果数据电文的发端人或收件人使用了一种方法，其效果是既鉴定了该人的身份，又表明了该人认可了数据电文内含的信息，并且从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。

4、原件。示范法第8条规定了数据电文原件的特点。与传统的书面原件之规定有所不同。书面形式的原件一般应具有下列特点，既除了具有可阅读、复制和保存的特点外，它能确保其所载的原始数据的完整性与不被改动性。如果把数据电文的“原件”界定为信息固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何数据电文的“原件”，因为数据电文的收件人所收到的总是该“原件”的副本。示范法也用功能等同法重新确定了数据电文“原件”的概念。该条强调了作为数据电文原件信息的完整性，规定了在评定信息完整性的标准应当是：除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动外，有关信息是否保持完整，未做改变;并且应根据生成信息的目的和参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。该条对物权凭证、流通票据和金融交易电子合同等具有重要意义，因为它们必须是原样未被改动的，以“原件”形式传递，这样才能保证在国际商业往来中当事人广泛的合法权益。

5、数据电文的证据力、可接受性和留存。示范法第9条充分肯定了数据电文在法律诉讼中作为证据的可接受性，同时，也确立了数据电文的证据价值。第10条针对现有的信息储存要求确立了一套留存替代方法。

第三章：数据电文的传递

1.合同的订立、有效性和对数据电文的承认。示范法第11条规定，除非当事人另有协议，合同各方可通过数据电文的要约和承诺的方式来缔结合同，并不得仅仅以使用了数据电文为理由而否认该合同的有效性或可执行性。贸法会扩大了以电子手段订立合同的法律可靠性，而对以数据电文形式订立合同时合同成立的时间和地点问题并外未做出具体的规定，从而有利于避免与某些关于合同订立的国内法的不一致。第12条是第11条的补充，规定发端人和收件人应承认以数据电文形式作出的单方面声明或陈述的法律效力。

2.数据电文的归属。为了确保数据电文的真实性、完整性、不可篡改性和抗否认性，目前，通过对数据电文编码、加密、认证中心的认证等手段来核查，防止假冒或欺诈等事件发生。示范法第13条对数据电文的确认、核实等方面做了较具体的规定，一项数据电文，如果是由发端人自己发送或由有权代表发端人行事的人发送的，或由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送的，即为该发端人的数据电文。

满足下列两个条件，则收件人有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事：为了确定该数据电文是否为发端人的数据电文，收件人正确地使用了一种事先经发端人同意的核对程序;或收件人收到的数据电文是由某一人的行为而产生的，该人由于与发端人或与发端人的代理人的某种关系，得以动用本应由发端人用来鉴定数据电文确属源自其本人的某一方法。但有两种例外情况，1)收件人收到通知，知道有关数据电文非发端人发出;2)由于发端人或收件人疏忽，数据电文未经授权被发出，则当事方要自己承担责任。

3.确认收讫。如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫，可通过以下形式来确认收讫：收件人任何自动化传递或其他方式的传递，或 足以向发端人表明该数据电文已经收到的收件人的任何行为。

4.发出和收到数据电文的时间和地点。在电子通信网络的电子商务往来中，确定一项数据电文发出和收到的时间和地点十分重要，示范法第15条规定，数据电文发出时间应是该数据电文进入发端人控制范围之内某一系统的时间;数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为收到地点。如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如无任何基础交易则以其主要的营业地为准，如发件人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。

示范法对金融业的影响。

《电子商务示范法》是联合国国际贸易委员会为适应科技进步，电子商务迅速发展，对传统以书面文件为基础而制定的一系列法律提出了挑战等一系列情况，而制定供各国进行有关电子商务立法作参考的法律范本。同时，它也为各国电子商务的尽可能统一提供了一个示范的法律模式。

电子商务是世纪之交信息产业新的增长点，以电子商务为代表的网络经济是知识经济的重要组成部分。网上银行、网上证券交易、网上保险销售、网上外汇交易等金融业电子商务越来越多，代表了金融服务业中一种新的强有力的生产力。这种在网络上以数据电文这一非纸质的比特流方式所进行的金融业务往来，正强烈的冲击着传统的金融业，金融机构非中介化、网络化、全球化、电子化之趋势越来越强，这种通过数据电文缔结电子合同来达成的非面对面的金融服务交易方式，产生了诸如电子合同之合法有效、原件、数字签名、合同成立的时间和地点等法律问题。这意味着传统的法律已经越来越不适应金融业电子商务发展的需要，并成为束缚无国界的电子商务的羁绊。贸法会制定的《电子商务示范法》正是解决这一矛盾的统一法，虽然，它既不是国际条约，也不是国际惯律，仅仅是起到示范作用的有关电子商务的法律范本，但却有助于有关国家完善、健全其有关传递和存贮信息的现行法规和惯例，并给全球化的金融业电子商务创造一个尽可能统一的、良好的法律环境。