计算机软件的知识产权保护

【软件保护】计算机软件的知识产权保护

(一)

计算机软件由程序和文档组成。文档可以作为文学作品受版权保护没有争议，所以在论及计算机软件的版权保护问题上，主要指的是计算机程序的保护。虽然存在争议，但用版权法保护计算机软件已成为世界性的潮流。

世界知识产权组织1978年公布的《关于保护计算机软件的示范条款》把计算机程序定义为“以文字、代码、图形或其他任何形式表达的一组指令，当它装入机器可读谋体时，能使计算机--具有信息处理能力的电子或类似的设备--执行或完成某项具体任务或结果”。WIPO的专家委员会认为，该定义恰当地反映了计算机程序这个概念的基本要素，因此仍然有效，并进一步在1996年12月日内瓦外交会议通过的《世界知识产权组织版权条约》4条明确规定“计算机程序作为伯尔尼公约第2条意义下的文学作品受到保护，此种保护适用于各计算机程序，而无论其表达方式或表达形式如何”，该条的规定终于使TRIPS第10条第1款这一“超伯尔尼条款”有了名正言顺的归宿。

(二)

这一切除计算机软件与文学作品在形式上确有相似之处外，与美国的推动是分不开的。作为软件出口大国，美国的政策制定不可能不倾听产业世界的呼声，以致于舆论称克林顿、斯皮尔伯格和盖茨共同塑造了美国的形象。利用各国已有的版权法不仅可以使计算机软件得到便捷的保护(不需审批、节省成本、保护期长)，而且还可以利用已有的国际公约保护美国的计算机产业在全球的利益。美国的立法界的这一努力，不仅在国内，而且在国际上也获得了极大成功。其标志即为终于将“软件视同文字作品”写入了TRIPS，写入了《WIPO版权公约》。但是反观其司法界，却可以看出，其有关代表判例虽不能说完全与立法界态度迥异，至少步调不那么一致。这几个案例针对计算机程序是否为版权保护的客体、要保护的范围究竟是什么提出了一些判断规则，因而在法学界、产业界产生影响。

1、以第三巡回法庭1983年就Apple计算机公司诉Franklin一案的判决为代表，认为计算机程序属文字作品，无论是源代码，无论是记载在纸上、磁带上、磁盘上、还是固化在CD-ROM中，都是版权法保护的客体。这些判决符合版权法原理，因而得到普遍接受。

2、以第三巡回法庭1986年对Whelan一案的判决为标志，主要解决计算机程序的保护范围。法庭认为对于计算机程序这种实用作品而言，只有创作目的和总体功能才是作品的思想，用以实现该目和和功能的各种设计途径，只要不是唯一的，都是“思想的表达”而非思想本身。因此， “结构、顺序和组织”(SSO)是版权保护的客体。只要两程序的SSO相似即构成“实质性相似”，如果有证据证明“接触”过前一程序，即可以认定侵权。

Whelan一案创设的SSO规则遭到了美国国内(除某些大的软件开发商之外)及国际(如欧洲、日本)的广泛反对，批评者认为，SSO已经涵盖了一项实用技术除“思想”以外的全部内容，以此为规则认定侵权，已明显偏离版权保护的轨道，起了专利保护的作用，而且不必履行审查手续，在保护水平上超出了一般文字作品。其后果一方面混淆了版权与专利的界线，另一方面将妨碍软件的开发和产业的发展。

Whelan案之后，美国在偏离版权法原理的轨道上越滑越远，把保护范围进一步扩大到“用户接口”和“屏幕显示”的“外观及感受”(Look and feel)，即两个软件看上去并感觉其功能相同即可认定侵权。

3、由于Whelan案引起的轩然大波，1992年第二巡回法庭在Altai一案中，否定了SSO标准，提出了符合版权法理论的新的侵权认定规则。法庭认为，计算机程序作为功能性实用作品，与其他艺术作品相比，其思想与表达更加难以区分，最高法院1879年Baker一案确立的思想与表达两分法应重新强调并引入软件纠纷处理中。Whelan案确立的规则过于简单抽象，法庭强调应当把注意力放在程序的文本上，而不应放在程序的作用上。法庭肯定了初审法院的“三步判断法”规则，指出在判断后一程序是否侵犯前者的版权时，应分三步进行，而不应该上来就判断SSO是否相似。

第一步：抽象。将程序分层次逐级抽象，从最具体的程序代码直到最抽象的功能设计，把其中属于思想的东西的表达中删除。

第二步：过滤。把思想的表达中属于公有领域的内容，

以及由于技术、市场、事实等外界因素导致的相似过滤出去。

第三步：比较。将余下的部分予以比较，如果仍有实质性内容相同，才有可能认为侵权。

因此，SSO未必就是Idea的Expression。 此外，Altai案重申美国最高法院1991年Feist一案否认电话号码薄享有版权的判决，即并非付出了劳动的成果就一定享有版权，只有付出了创作性劳动而产生的独创性成果才能享有版权。

三步判断法不仅以客观的标准取代了抽象的比较是方法上的进步，而且更符合计算机程序的特征和版权法的立法宗旨。版权法给作品提供的保护水平取决于该作品的性质：艺术性越强的作品，其表达方式越多，就越有可能受版权法保护，功能性越强的作品，其表达方式越少，就越有可能不受版权法的保护。对程序的版权保护，不得违反公共政策，因为保证作者从其创作获得报酬仅是版权法的间接作用，通过这种方法刺激作者为公共利益进行创作才是其最终目标。当技术变化致使版权法在实施过程中出现二义性时，法院的司法解释必须突出版权法的最终目的。 在平衡专有权与公共利益方面，Altai案的判例比Whelan案更趋合理，1994年英国高等法院在一则判例中也认为Altai案的“三步判断法”较Whelan案的SSO规则更为可取。

1995年美国法院在Apple诉Software一案中，进一步否定了“观感原则”。

1996年最高法院维持了第一巡回法庭对Lotus1-2-3版权纠纷案的判决。第一巡回法庭认为虽然Borland公司开发的Quattro程序复制了Lotus1-2-3的菜单，但不构成对其版权的侵犯。Lotus1-2-3作为整体是享有版权的作品。但其中的菜单及菜单上的命令不仅仅是一种“表达”，又是程序得以操作的方法，因此，“在并非唯一表达形式的用语本身又在操作着某个程序时，这个用语 就是操作方法的一部分。所以菜单是操作方法，而操作方法是排除在版权保护之外的”。此外，如果使Lotus对其菜单享有独占权，不仅对其他软件开发者不公平，而且对广大用户也是不公平的。Boland提供的程序与Lotus1-2-3兼容，不过是给了Lotus用户以更广的选择，不应通过法律合理地授予某种独占权来限制这种市场竞争。

(三)

版权法是保护人们思想、感情表达的法律，其保护对象侧重于文化艺术领域内的智力创作成果，其价值在于独创性;专利法则侧重于保护实用性领域的智力创造成果，其价值在于新颖性、创造性和实用性。版权法与专利法的界线在理论上是明确的，在实践中，当著作权法仅仅将表现个性的创作物作为其调整对象时，没有出现大的问题，但是在计算机软件领域，这个本应界线分明的问题，却在司法实践中被混淆了，其原因即在于许多软件本身即包含某种实际技术解决方案，却又偏偏划入版权的保护范围。 这与其说是司法的问题，不如说是立法上的问题。与一般文字作品相比，计算机软件具有一种直接的实用功能，使用者看中的是这种功能，权利人要保护的也是这种功能，它的“读者”是机器，而不是象文学艺术作品那样供人们欣赏。因此，与其说它是作品，不如说是工具或方法更符合软件的特征。一般情况下，人们阅读一本盗版书不会构成侵权，但在有些国家将盗版软件装入计算机(即由机器阅读)却有可能构成侵权，这种针对权利客体本身而非针对权利内容的“使用权”，决不是版权所具有的功能，而是专利法的“专利”。以保护人的思想感情表达的版权法“兼具技术保护法的性质”， 怎么可能不产生问题呢如下两个问题是我们必须面对的。

第一，正如前文所述，对软件的保护稍宽就会滑入工业产权法的轨道。当然，对软件的设计、构思作出贡献的应该有相应的鼓励机制，但问题是，以版权法去保护这种贡献，可以吗

第二，如果某软件确有一定的创造性但又达不到专利的要求(即使达到要求获得专利，也有可能由于审查期过长，错失市场机会)，仅仅由于其表达有可能落入“非唯一的操作方法”而不可能享有版权，那么以版权法去保护计算机软件，有必要吗

鉴于将计算机软件作为文字作品予以版权保护所造成的司法的矛盾(或者越权保护，或者不予保护)，一些知名学者 均提出疑问：版权法真的适合于保护计算机软件吗并进一步提出“工业版权法”的边缘保护主张。边缘保护不是双重保护，而是融合其中适于软件保护的内容，避开单独的版权法和专利法中难以解决的问题。在保护条件上，要求“非常规设计”(高于“原创性”，可低于“创造性”);在权利内容上，可包括复制权、使用权、销售权、进口权;在权利期限上，要低于版权的规定;在权利限制上，允许反向工程、善意买主、权利穷竭等规定;对权利要进行登记而非自动保护。

这种观点，并非仅存在于学者的主张，日本、韩国以及台湾等国家或地区在对计算机软件提供保护时，实际上就是工业版权的模式。法国则把软件列入邻接权的保护客体，赋予“计算机软件制作者权”。 美国的Whelan案也从反面说明，即使立法上予以版权保护，司法上也以难避开计算机软件的工业版权特征。