软件专利权保护的理论讨论

【软件保护】软件专利权保护的理论讨论

关于与软件专利保护的理论讨论主要集中在两个方面：一是软件可专利性的讨论，亦即软件是否属于应当授予专利权的发明创造;二是软件专利权保护与软件自由开发创新之间的平衡。然而这两方面并非各自为镇，而经常在相关的论述中相互交融，互为依附。

专利法对发明的定义为：“是指科技开发者对产品、方法或者改进所提出的技术方案。”发明有两种，一种是产品发明，一种是方法发明。产品发明是人们通过开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等技术方案。方法发明是为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法，制造方法以及工艺流程等技术方案。专利法规定，科学发现、智力活动的规则和方法以及疾病的诊断和治疗方法不属于专利法所称的发明创造。

计算机程序的客体属性以来一直是专利法领域争论不休的热点议题。计算机程序可以用算术形式表达，因此排除计算机程序的渊源似乎与排除数学方法的渊源相同。关于软件可专利性的讨论主要集中在软件程序是数学方法还是技术方案这一问题上面。专利法从一开始就排斥计算机程序：程序代码被视为抽象的文字作品，程序背后的算法被视为抽象思想，二者皆不能成为专利法意义上的客体。程序算法与数学有着天然的联系。很多算法都是在特定的数学模型下设计出来的，通过数学语言得以描述。因此算法很容易被视为数学规则的一部分，被视为专利法意义上的抽象思想。但是，算法又有不同者与数学规则的迥然不同的一面：程序算法对应着计算机的执行步骤。任何一个有效程序的实际运行过程都是按照特定的程序算法一步一步操纵计算机进行连贯的运算，直至目标得以实现。不论目标为何，程序算法终究可以视为人直接或者间接操作计算机获得某种结果的方法步骤，是人操作客观的物质机器的一种方法。一面是抽象思想，一面是具体的操作步骤，程序算法对专利法区分抽象思想和具体技术方案的能力提出空前的挑战。

不同意授予软件专利权的人认为：不得为“抽象思维”申请专利。这一规则似乎来源于专利法立法目的的传统观念，即专利法只涵盖“器用”或者说是实在的东西，而不涉及神秘的东西。抽象思维由于其自身的不确定性而被排除在专利授权范围之外。专利法过去依据这一规则排除了包括计算机程序算法在内的诸多申请主题，然而这种排斥并没有太多的说服力，毕竟，思维本身的不确定可以通过技术的表达来解决。如果谈及抽象思维所影响范围的不确定，则我们应该注意专利法保护的客体还有一种是方法，而方法本身适用的范围也一样经常是不确定的。

在戈特沙尔克诉本森案(Gottschalk v. Benson)中，道格拉斯(Douglas)大法官代表最高法院的陈述指出：“抽象意义上的原理是一个基本真理、原始原因、动机;这些是不能取得专利的，因为任何人都不能对此主张专有权。自然现象，即使是刚刚发现的，还有智力活动、抽象的智力概念都不可获得专利，因为它们是科学技术研究的基本工具。”从本案的陈述内容中可以看出，法官认为思想不可以取得专利，是基于对专利权与公众利益的权衡。因为“如果赋予这项发明专利的话，没有权利人的许可，未来的发明人就不能够使用它，公众就不能获益”。但与此同时，法官也提到：专利法是否扩大到涵盖程序是一个政策问题。可见，抽象思维不授予专利权更多是基于政策上的而非技术上的原因。

事实上，与其他知识产权相异，专利权本身并不体现出更多的自然权或人格权属性，因此在专利方面难以谈及“道德上的权利”。在专利权授予与否的讨论中，主要支持理论是实用主义的经济激励理论：这种理论假定发明是一种社会产品，他们造价很高，一旦问世便很难控制。于是，如果缺乏专利保护，发明人就没有足够的动力投入到创造、改进和销售新产品中去。专利法提供了一种市场驱动力来激励对创新的投资，准许发明人享有其发明的全部经济收益。由此可见，专利制度本身就是公共政策的产物，是为了刺激发明创新和技术进步而设置一种在特定领域特定期限的市场垄断权利，通过这种权利的授予以鼓励发明创造的公开及其市场应用。作为一项公共政策，它必须考虑其实施结果。如果专利保护范围过于宽泛，时间过于漫长，认定标准过低，则这种保护可能不是促进而是妨碍了知识生产的发展、技术的进步，这样的保护是过犹不及，应该为公共政策所约束。

从公共政策的角度否定思维规则的可专利性具有相当强的说服力。社会普遍认为人类思想领域应该保持自由开放。个人思想的自由与保护个人创造物具有同等的价值。专利法禁止对思维步骤提供专利保护，是为了防止专利权人利用专利法禁止他人在大脑中利用该思维规则，给予过宽的保护。

总之，就现有的软件专利保护状况看，软件的可专利性讨论更多的是和软件专利保护与软件自由创新相联系：软件专利权保护与软件自由开发创新之间的平衡常常成为软件的可专利性讨论的出发点和归宿，而软件的可专利性问题似乎只是是否实施软件专利保护政策的一个借口。